Spørsmålet om det foreligger gjeld eller egenkapital må løses på samme måte for begge parter i rettsforholdet. En fordring for kreditor, vil være gjeld for debitor. Et egenkapitalinnskudd fra innskyteren, vil ikke være gjeld for selskapet.

For å trekke grensen mellom gjeld (fremmedkapital) og egenkapital må det tas utgangspunkt i stiftelsesgrunnlaget. Dersom dette ikke trekker grensen klart, må klassifiseringen i skattemessig sammenheng bero på om det er likheten med lån eller egenkapital som er mest fremtredende, jf. Ot.prp. nr. 1 (2001-2002) pkt. 13.3.

For lån vil det foreligge en alminnelig tilbakebetalingsplikt, mens egenkapitalen bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunktet. Tilbakebetalingsplikten er det mest sentrale kriteriet for avgrensingen mellom egenkapital og gjeld, se HRD 15. februar 2017 i Utv. 2017/722 (HR-2017-350-A) (Rauma Energi). For øvrig kan det legges vekt på

• om kapitalen er rentebærende eller om avkastningen er overskuddsavhengig
• hva slags prioritet kapitalen har ved insolvens eller likvidasjon
• om kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap (tapsabsorberende evne)
• om kapitalinnskuddet medfører innflytelse over selskapet/foretaket
• kapitalens formelle status og behandling.

Om rettspraksis, se

• HRD i Utv. 2001/1251 (Rt. 2001/851) (CBK) Saken gjaldt skattemessig behandling av såkalt preferansekapital som Kreditkassen og DnB fikk tilført under bankkrisen fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond, og som ble nedskrevet til null. Ut fra en samlet vurdering av avtalene kom Høyesterett til at kapitaltilførselen måtte anses som egenkapital. Det forelå dermed ikke noen gjeldsettergivelse som var skattepliktig og fremførbart underskudd falt ikke bort. Det ble bl.a. lagt vekt på at kapitalen kunne benyttes til dekning av tap eller underskudd ved den løpende drift (tapsabsorberende evne), at kapitalen var rentefri og at tilbakebetaling bare kunne skje ved avvikling eller ved konvertering til aksjer.
• HRD i Utv. 2010/1083 (Rt. 2010/790) (Telecomputing). Saken gjaldt spørsmålet om kapitaloverføring fra et norsk selskap til et amerikansk selskap måtte anses som lån eller egenkapitalinnskudd. Dette spørsmålet måtte i første rekke besvares ved en fortolkning av rettsgrunnlaget for transaksjonen. Dersom en fortolkning av forpliktelsens grunnlag ikke ga noe bestemt svar, måtte klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet (avsnitt 44). Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å omklassifisere kapitaloverføringen fra lån til egenkapitaltilskudd. Fordi valget av finansieringsform hadde en selvstendig forretningsmessig begrunnelse, var det heller ikke grunnlag for å endre klassifikasjonen etter sktl. § 13-1.
• HRD 15. februar 2017 i Utv. 2017/722 (HR-2017-350-A) (Rauma Energi). Saken gjaldt krav om fradrag for renter hos et aksjeselskap. Spørsmålet var om kapitaltilførsel fra en kommune til et heleid aksjeselskap skulle klassifiseres som gjeld eller egenkapital. Det måtte foretas en samlet vurdering av kapitalinnskuddets egenskaper. Avgjørende var om kapitaltilførselen hadde størst likhet med lån eller med egenkapital. HR kom til at kapitaltilførselen, betegnet som ansvarlig lån, måtte anses som et egenkapitaltilskudd. Et vesentlig moment var at kommunen hadde frasagt seg retten til å kreve tilbakebetaling av kapitalen så lenge kommunen var eier av selskapet. Se for øvrig SKD 15. mars 2016 i Utv. 2016/851.