Lovhenvisninger:

skatteloven §§ 5-1, 5-10, 5-12, 12-2, skatteloven kapittel 10

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningsloven § 13-6 fjerde ledd gitt en oversikt over saksforholdet. Sekretariatet er av den oppfatning at skattekontorets redegjørelse for saksforholdet er tilstrekkelig og saksforholdet siteres derfor:

"Skattepliktig anmodet i brev datert 09.06.2017 om en bindende forhåndsuttalelse knyttet til skattemessige konsekvenser for aksjer tegnet etter en skissert incentivordning. Dette gjelder skattemessige konsekvenser ved selve tegningen av aksjene, i eiertiden og ved realisasjon av aksjene.

Den skisserte incentivordningen er nærmere beskrevet i anmodningen av 09.06.2017, og utkast til avtale om avtale om tegning av aksjer er vedlagt anmodningen.

Etter avtaleutkastet pkt. 2.1 skal skattepliktiges holdingsselskap, betegnet som A, tegne 3xx aksjer i selskapet B org.nr. [...]. Skattepliktig er etter det opplyste ansatt som prosjektleder og forretningsutvikler i B. A betegnes i det følgende som "skattepliktiges holdingsselskap".

Etter avtaleutkastet pkt. 1.2. skal avtalen bygge på den modellen som var gjenstand for vurdering i sak avgjort av Høyesterett den 11. mai 2000 (Rt-2000-758 "Kruse Smith"). Bakgrunnen for incentivordningen er at B ønsker å knytte til seg nøkkelpersonell på en sterkere måte.

Ved ervervet (tegningen) vil deler av vederlaget for aksjene bli gjort betinget, slik at skattepliktiges holdingsselskap betaler et lavere beløp enn markedsverdi for å tegne aksjene. Tegningskursen skal etter det opplyste utgjøre 10 % av aksjenes markedsverdi. Den betingede kjøpesummen skal utgjøre differansen mellom tegningskursen for aksjene og aksjenes markedsverdi (betegnet som "Terskelverdien"), jf. avtaleutkastet punkt 2.2 – 2.4. Skattepliktiges holdingsselskap vil ha samme rettigheter som andre aksjonærer. Aksjene kan ikke overdras eller pantsettes innen tre år fra overtakelse. Eierskap til aksjene er betinget av at skattepliktig er ansatt i selskapet. Det vises til avtaleutkastet pkt. 2.5 – 2.8.

Ved et senere salg av alle eller noen av aksjene har avtaleutkastet pkt. 3 nærmere regulering av oppgjøret. Salg kan skje til ekstern part eller til selskapet (B). Ved salget skal det fra salgsvederlaget trekkes fra en verdi tilsvarende Terskelverdien, jf. avtaleutkastet pkt. 3.1 og 3.2. Dersom salgsvederlaget overstiger Terskelverdien, skal et beløp tilsvarende Terskelverdien tilfalle B, mens det overskytende beløpet skal tilfalle skattepliktiges holdingsselskap. Dersom salgsvederlaget er lavere enn Terskelverdien, skal B kun motta det faktiske salgsvederlaget. Dette vil innebære at dersom markedsprisen i perioden mellom tegning og realisasjon av aksjene har falt med 10 % eller mer, vil hele det vederlag som skattepliktiges holdingsselskap har betalt være tapt.

Ved skattepliktiges egen beslutning om å fratre, skal B kjøpe aksjene for forholdsmessig andel av selskapets beregnede verdi fratrukket terskelverdien, jf. avtaleutkastet pkt. 3.3 og 3.4. Avtaleutkastet har også en bestemmelse om at B har forkjøpsrett bl.a. når aksjene skifter eier eller dersom skattepliktig ikke lenger er ansatt i B, jf. pkt. 4.

I bindende forhåndsuttalelse avgitt 03.07.2017 konkluderte skattekontoret med at utbytte og gevinst ved senere realisasjon av aksjene skal skattlegges som kapitalinntekt (kapitalgevinst) etter gjeldende skatteregler for skattepliktiges holdingsselskap, og ikke som lønnsinntekt for skattepliktige. Det ble videre konkludert med at selve tegningen av aksjene til [markedsverdi redusert med] terskelverdi ikke vil utløse lønnsbeskatning for skattepliktig, fordi det ikke foreligger noen fordel i form av aksjer ervervet til underpris.

Det ble imidlertid lagt til grunn at tegningen av aksjene vil innebære en rentefri kreditt tilsvarende Terskelverdien, der rentefordelen vil være skattepliktig som fordel vunnet ved arbeid. I tillegg er det lagt til grunn at redusert tilbakebetalingsplikt som følge av verdifall på aksjene vil være en skattepliktig fordel vunnet ved arbeid. 

Skattepliktig har i brev datert 09.08.2017 påklaget den bindende forhåndsuttalelsen til Skatteklagenemnda. Skattepliktig er for det første uenig i at det foreligger en skattepliktig rentefordel som gir grunnlag for lønnsbeskatning av ham. For det andre er skattepliktig uenig i at en eventuelt redusert betalingsplikt som følge av verdinedgang på aksjene vil utløse lønnsbeskatning for ham."

Skattepliktige anfører

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningsloven § 13-6 fjerde ledd redegjort for skattepliktiges anførsler. Sekretariatet er av den oppfatning at skattekontorets redegjørelse av skattepliktiges anførsler dekker innholdet i klagen til Skatteklagenemnda. Redegjørelsen siteres:

"Skattepliktig fastholder sin redegjørelse gitt i anmodningen av 08.06.2017. I tillegg er det gitt enkelte supplerende/sammenfattende redegjørelser i klagen datert 09.08.2017. Skattepliktig er uenig i at følgende forhold gir grunnlag for lønnsbeskatning:

1) Markedsrenter av terskelverdi frem til realisasjon av aksjene.

2) Forskjellen mellom betalingsplikt til selskapet og terskelverdi dersom aksjene har falt i verdi ved senere realisasjon.

Til punkt 1) anføres det at den "formen for kreditt" som er gitt ved salg til underkurs ikke kan fastsettes til terskelverdien. Denne må knyttes til fordelen av å kunne utøve aksjonærrettigheter knyttet til aksjer av høyere verdi enn det man har betalt, og her må det således foretas en særskilt verdsettelse av fordelen. Aksjonærrettighetene vil i det vesentlige bestå av retten til å stemme på generalforsamlingen og motta utbytter. Det er eventuelt verdien av disse aksjonærrettighetene som kan beskattes som arbeidsinntekt, fordi det er arbeidsforholdet som har "vært foranledning til at skattyter har innvunnet fordelen", jf. bl.a. Rt‑2000-1739 (på s. 1747).

Det anføres at verdien i dette tilfellet må fastsettes til kr 0, fordi det er lite aktuelt at uavhengige aktører ville betalt for å komme i tilsvarende situasjon. I anmodningen er det bl.a. opplyst at selskapet har totalt 12xxx aksjer, hvorav 11xxx er A-aksjer med stemmerett, mens resterende 8xx er B-aksjer uten stemmerett. B eier 17xx egne aksjer. I dette tilfelle oppnår skattepliktiges holdingsselskap ved tegningen 3xx A-aksjer og dermed en eierandel på 2,5 % av selskapet. Før slik transaksjonen er selskapet eid av et annet aksjeselskap (60 %) og to personlige aksjonærer med 20 % hver. Fullt vederlag for aksjene ville gitt adgang til cirka 3,1 % av stemmene i selskapet, mens faktisk betalt vederlag bare ville gitt adgang til cirka 0,31 %. Med den aktuelle eiersammensetningen oppnår ikke skattepliktiges holdingsselskap reelt endret innflytelse ved underkursen. Når skattepliktiges holdingsselskap ikke oppnår økt innflytelse av betydning for styringen av selskapet, vil det være mindre aktuelt å anse en slik begrenset innflytelse isolert å utgjøre noen økonomisk fordel. Når det gjelder utbytte vil verdien av dette vanskelig kunne fastsettes. Videre er det i dette tilfellet tale om et oppstartsselskap der det ikke er praktisk med utbytter i overskuelig fremtid. Heller ikke dette kan sies å utgjøre en fordel av betydning for fastsettelse av skatteplikt.

Når det gjelder punkt 2), anføres det at det sentrale er at det ikke er etablert et gjeldsforhold med tilbakebetalingsplikt overfor B ved ordningen. Det er tale om en betinget underkurs. Det er særlig vist til uttalelsen i Kruse Smith-dommen side 768, der Høyesterett kommenterer de ansatte anførsel om at det faktisk forelå en tilbakebetalingsplikt ved senere verdifall på aksjene. Høyesterett var uenig i dette og uttalte at:

"Som et motstykke til at de ankende parter ved innløsning ikke skulle få noen andel av de verdier som var skapt før 1987, kunne de etter mitt syn heller ikke pålegges å dekke det tap som de tidligere aksjonærene ble påført om disse verdiene senere gikk tapt."

Skattepliktig anfører at det således ikke er tale om noe gjeldsettergivelse ved senere verdifall og realisasjon, når ikke hele terskelverdien tilfaller selskapet. Det er heller ikke riktig slik skattekontoret har lagt til grunn på side 7 i uttalelsen; at B ved verdifall dekker tapet som skattyter (holdingselskapet) "egentlig" har hatt. Hensikten med ordningen er nettopp at aksjonær verken skulle ta del i opparbeidet verdi eller dekke et tap dersom verdiene senere gikk tapt; dette skulle tilligge de eksisterende aksjonærer.

Oppsummert er det skattepliktiges syn at det ikke oppstår skatteplikt verken ved kredittgivning eller på grunn av "ettergivelse av gjeld" ved senere verdifall på aksjene."

Skattekontorets redegjørelse

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningsloven § 13-6 fjerde ledd innstilt på at skattekontorets avgitte BFU fastholdes. Redegjørelsen siteres:

"1.        Innledning

Det følger av skatteforvaltningsloven § 6-2 (1) jf. kap. 13 at en avgitt bindende forhåndsuttalelse som gjelder inntektsskatt kan påklages til Skatteklagenemnda. Klagefristen på 6 uker i skatteforvaltningsloven § 13-4 (1) er overholdt.

Skattekontoret har vurdert om avgitt bindende forhåndsuttalelse skal omgjøres som følge av det som er anført i klagen, men kan ikke se at det er grunnlag for dette.

Den skisserte incentivordningen reiser flere skattespørsmål. Selv om skattepliktig kun er uenig i enkelte av skattekontorets vurderinger og konklusjoner, legger skattekontoret til grunn at Skatteklagenemnda må ta stilling til alle de spørsmål som skattepliktig har bedt avklart i sin anmodning om bindende forhåndsuttalelse.

På bakgrunn av skattepliktiges beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, må det i det følgende tas stilling til om skattepliktiges holdingsselskaps tegning av aksjer i B vil utløse lønnsbeskatning for skattepliktig og om fremtidig avkastning eller gevinst ved realisasjon av aksjene vil utløse lønnsbeskatning. Det må også tas stilling hvorvidt tegningen av aksjene i henhold til den skisserte ordningen innebærer en rentefri kreditt, og om rentefordelen knyttet til denne kreditten vil utløse lønnsbeskatning for den skattepliktige. I tillegg må det tas stilling om redusert tilbakebetalingsplikt som følge av eventuell verdinedgang på aksjene vil medføre skatteplikt.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte ordningen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattekontoret forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet av skattepliktig er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 

2. Om skattlegging av eventuell gevinst og utbytte på aksjene

Som utgangspunkt vil utbytte på aksjene og gevinst ved realisasjon av aksjene i B være skattepliktig for skattepliktiges holdingsselskap som kapitalinntekt/kapitalgevinst etter skatteloven § 5-1 jf. kap. 10. Forutsatt at skatteplikten påhviler skattepliktiges holdingsselskap, nevnes for ordens skyld at lovlig utdelt utbytte og gevinst/tap ved realisasjon av aksjene vil være omfattet av någjeldende skattelov § 2-38 (fritaksmetoden).

Problemstillingen er om en eventuell gevinst og utbytte på aksjene i B likevel kan anses som "fordel vunnet ved arbeid" (lønnsinntekt) for skattepliktig, jf. skatteloven § 5-1 (1) jf. § 5-10 jf. § 12-2 bokstav a). Konsekvensen av dette vil være at eventuell gevinst og utbytte på aksjene skattlegges som alminnelig inntekt og personinntekt for skattepliktig.

I den bindende forhåndsuttalelse er det lagt til grunn at den skisserte ordningen må bedømmes i tråd med det Høyesterett la til grunn i Kruse Smith-dommen (Rt-2000-758). Det er lagt til grunn at de sentrale elementene i den skisserte ordningen er tilsvarende som den ordningen Høyesterett tok stilling til. Dette begrunnes nærmere nedenfor.

I dommen er det lagt til grunn at den verdistigning som finner sted mellom ervervet av aksjer og realisasjon som hovedregel skal beskattes etter de regler som gjelder for beskatning av aksjegevinster. Bakgrunnen for dette er at den verdistigning som finner sted etter ervervet er knyttet til selve eierskapet av aksjen og ikke arbeidsforholdet. Selv om dette ikke direkte var tema i dommen, legger skattekontoret til grunn at eventuelle utbytter mottatt i eiertiden skal beskattes etter de regler som gjelder for beskatning av aksjeutbytter. Utbytte innvinnes som følge av eierskap av aksjer og ikke som følge arbeidsforholdet.

Fra denne hovedregelen kan det for det første gjøres unntak dersom aksjonæren ikke har en reell økonomisk risiko knyttet til aksjeinnehavet. Dette var tema i bl.a. Kruse Smith-dommen og Pre Finans-dommen (Rt-2000-1739), der Høyesterett tok stilling til om aksjegevinst for ansatte skulle beskattes som "fordel vunnet ved arbeid".  Dersom arbeidsgiver etablerer en aksjeordning der ansatte kan motta utbytter og aksjegevinster uten å ta noen økonomisk risiko, kan det være grunnlag for å anse utbyttene og aksjegevinstene som "fordel vunnet ved arbeid". En slik ordning vil avvike fra det som er normalt for aksjeinnehav, der aksjonæren risikerer å tape sin investering. Ordningen kan derfor ha mer karakter av at arbeidsgiver vil gi den ansatte en form for lønnsbonus.

I Kruse Smith-dommen betalte de ansatte kr 10 per aksje av beregnet matematisk verdi per aksje på kr 143,02 (dvs. ca. 7 % av beregnet verdi). Høyesterett la til grunn at de ansatte kun risikerte å tape det beløp som var betalt for aksjene (dvs. kr 10 per aksje). Dette ble av Høyesteretts flertall ansett som en tilstrekkelig økonomisk risiko, slik at de ansattes aksjegevinster skulle skattlegges som kapitalgevinst. Høyesterett la også vekt på at aksjegevinsten var knyttet til verdistigning på aksjene i eierperioden. I Pre Finans-dommen ble det derimot lagt til at grunn at en aksjegevinst skulle skattlegges som lønnsinntekt, bl.a. fordi det i praksis ikke var noe tapspotensiale for aksjonæren. I tillegg ble lagt vekt på at det gjaldt gunstige vilkår for fastsettelsen av vederlaget ved aksjesalget, som fravek fra det som var markedsverdien på aksjene på salgstidspunktet. Aksjegevinsten var således ikke direkte knyttet til verdistigningen på aksjene.

I dette tilfellet risikerer skattepliktig (gjennom sitt holdingsselskap) å tape et beløp tilsvarende 10 % av aksjenes beregnede markedsverdi på tegningstidspunktet. Tapspotensialet synes å være omtrent på tilsvarende nivå som i Kruse Smith-dommen. Vi forutsetter videre at et salgsvederlag vil reflektere aksjenes markedsverdi på realisasjonstidspunktet. Ved salg til ekstern part vil dette være tilfellet. Ved salg til selskapet (B) skal salgsvederlaget fastsettes i samsvar med bestemmelsene i avtaleutkastet pkt. 3.3 og 3.4. Dette kan nok i prinsippet gi et salgsvederlag som fraviker markedsverdien, men skattekontoret antar at det normalt vil være rimelig samsvar mellom fastsatt salgsvederlag og markedsverdien av aksjene på realisasjonstidspunktet også i dette tilfellet.

Både den økonomiske risikoen som skattepliktig (ved sitt holdingsselskap) tar ved den skisserte ordningen og det forhold at eventuell aksjegevinst vil være knyttet til en verdistigning på aksjene, tilsier at eventuell gevinst på aksjene beskattes som kapitalinntekt (kapitalgevinst).

For den andre kan det være grunnlag for å skattlegge en aksjegevinst som "fordel vunnet ved arbeid" dersom det er en særlig sterk tilknytning mellom aksjen og den ansattes arbeidsforhold. Dette er drøftet i Kruse Smith-dommen (Rt-2000-758), der Høyesterett slutter seg til de synspunkter som angis av Magnus Aarbakke, "Skatt på inntekt" 4. utgave (1990) side 34-35. Lønnsbeskatning av aksjegevinst kan bl.a. være aktuelt dersom det er en forutsetning for å få arbeidet at arbeidstakeren tegner eller kjøper aksjer i det arbeidsgivende selskap, og han så avhender aksjen kort tid etter. I tillegg kan det være grunnlag for lønnsbeskatning av gevinst på aksjer som den ansatte både måtte erverve og eie som vilkår for å få og opprettholde et arbeidsforhold. I slikt tilfelle kan det være grunnlag for lønnsbeskatning, selv om det går lang tid fra erverv til realisasjon av aksjene. For de eksempler som Aarbakke angir, vil selve eierskapet til aksjen komme i bakgrunnen og arbeidet vil fremstå som den sterkeste tilknytningen til den gevinsten som er oppnådd. Det følger av både Kruse Smith-dommen og Pre Finans-dommen at det ikke er tilstrekkelig for lønnsbeskatning at ansettelse er et vilkår for å kunne erverve aksjer og at aksjene kun kan eies så lenge ansettelsesforholdet består.

Skattekontoret viser til at skattepliktig allerede er ansatt i B, og vi legger til grunn at det heller ikke er noe vilkår om at skattepliktig må erverve aksjene for å opprettholde arbeidsforholdet. Etter vår oppfatning er det derfor ikke grunnlag for lønnsbeskatning, fordi de eksempler som Aarbakke angir gjelder tilfeller der erverv av aksjer i det arbeidsgivende selskapet er et vilkår for å få eller eventuelt beholde et arbeidsforhold. 

På grunnlag av ovennevnte legger skattekontoret til grunn at eventuell gevinst på aksjene skal beskattes som kapitalinntekt (kapitalgevinst) i tråd med det som følger av Kruse Smith-dommen. Utbytte må også skatteklages [skattlegges] som kapitalinntekt, fordi dette vil være en avkastning som følger av aksjonærposisjonen og ikke arbeidsforholdet.

3. Om tegningen av aksjene utløser skatteplikt
   
   

Skattekontoret har vurdert om skattepliktig ved aksjetegningen innvinner en "fordel vunnet ved arbeid", ved at aksjene tegnes til underpris. Både Kruse-Smith-dommen og Pre Finans-dommen legger til grunn at ansattes erverv av aksjer fra arbeidsgiver til underpris skal beskattes som "fordel vunnet ved arbeid". Eventuell skattepliktig fordel vil utgjøre differansen mellom aksjenes markedsverdi og det som skal betales for aksjene. Som følge av at fordelen innvinnes på grunn av arbeidsforholdet, vil det foreligge skatteplikt for denne ansatte selv om aksjene (som i dette tilfellet) tegnes av den ansattes holdingsselskap. Lønnsinntekt skal tilordnes den ansatte selv om fordelen tilflyter den ansattes heleide selskap, jf. også Gaard/Tveit-dommen (Rt-2009-813), premiss (75).

Som utgangspunkt tegnes aksjene til underpris ved at skattepliktiges holdingsselskap kun betaler 10 % av aksjenes markedsverdi ved tegningen. Skattekontoret har likevel i samsvar med Kruse Smith-dommen lagt til grunn at det ved tegningen ikke innvinnes (realiseres) noen skattepliktig "fordel", fordi også den betingede kjøpesummen ("Terskelverdien") skal medregnes som del av det vederlaget som betales for aksjene. Dersom Terskelverdien medregnes, tegnes aksjene til markedsverdi slik at det ikke foreligger noen "fordel" etter skatteloven 5-1 (1).

Skattekontoret legger til grunn at Terskelverdien må anses som en kreditt ytet av B. Løsningen med fradrag for Terskelverdien ved realisasjon av aksjene innebærer at skattepliktiges holdingsselskap ikke får noen andel i den verdiskapningen som har funnet sted frem til tegningen av aksjene.

I Kruse Smith-dommen var saksforholdet slik at de ansatte i 1987 fikk tegne aksjer til kr 10, der beregnet verdi på aksjene var kr 143,02. Aksjene ble innløst i 1991, og ved beregningen av innløsningssummen ble det gjort fradrag for differansen på kr 133,02 (verdien av aksjen på tegningstidspunktet fratrukket tegningsbeløpet). Høyesterett la til grunn at det ikke var innvunnet (realisert) noen fordel i form av aksjer tegnet til underkurs og uttalte at:

"Det er riktig at de aksjer som ble tegnet ved kapitalutvidelsen i 1987, ble ervervet til underpris. Men som følge av bestemmelsen i aksjonæravtalen om at det ved innløsning av aksjene skulle gjøres fradrag for verdien av underkursen, ble denne fordelen aldri realisert. Den eneste fordel som de ankende parter har fått, er at de i perioden fra 1987 til 1991 har fått utøve aksjonærrettigheter over aksjer som var mer verdt enn det de hadde betalt for dem. Etter mitt syn må verdien av den kreditt som de ankende parter på denne måte har fått stilt til disposisjon, anses som fordel vunnet ved arbeid. Dette er imidlertid en fordel som ligningsmyndighetene ikke har beskattet, og Høyesterett kan derfor ikke avsi dom for at denne skal beskattes. Verdien av den underkurs som aksjene ble ervervet for, er derimot aldri blitt realisert, og denne kan derfor ikke være gjenstand for beskatning."

På grunnlag av dette legger skattekontoret til grunn at selve tegningen av aksjene ikke vil utløse noen beskatning av skattepliktig.

4. Om skattlegging av kredittelementet
   
   

Det må videre tas stilling til om avtaleutkastet innebærer at aksjene tegnes ved en rentefri kreditt ytet av B. Dersom det er tilfellet, vil det være grunnlag for å beskatte skattepliktig for rentefordelen som "fordel vunnet ved arbeid". Det har ikke betydning for skatteplikten at eventuell rentefri kreditt gis til skattepliktiges holdingsselskap, jf. drøftelsen i punkt 3. Rentefordelen må tilordnes skattepliktig, fordi den innvinnes som følge av skattepliktiges arbeidsforhold.  

Skattekontoret legger til grunn at det foreligger en kreditt på samme måte som i Kruse Smith-dommen, og det vises til sitatet over. I dommen uttales at det forhold at de ansatte hadde fått utøve aksjonærrettigheter over aksjer som var mer verdt enn det de hadde betalt for dem utgjorde en fordel i form av rentefri kreditt. I Kruse Smith-dommen ble det imidlertid ikke avsagt dom for dette kredittelementet, fordi skattekontoret ikke hadde beskattet forholdet.

I dette tilfellet betaler skattepliktiges holdingsselskap kun 10 % av aksjenes markedsverdi ved tegningen av aksjene, men får aksjonærrettigheter som de øvrige aksjonærer. Etter skattekontorets vurdering vil kreditten utgjøre den betingede kjøpesummen ("Terskelverdien"), som altså utgjør differansen mellom tegningskursen og markedsverdien av aksjene på tegningstidspunktet. Som redegjort for nedenfor tar skattekontoret imidlertid ikke stilling til hvordan aksjenes markedsverdi skal fastsettes. Det er videre på rene at denne Terskelverdien kommer til fradrag ved den senere realisasjonen av aksjene, forutsatt at aksjene har steget i verdi i eiertiden. Dette tilsier at Terskelverdien må bedømmes som en kreditt, som B yter ved tegning av aksjene. Skattekontoret kan ikke se at det har betydning at skattepliktiges holdingsselskap ikke plikter å betale differansen mellom salgsvederlaget og Terskelverdien dersom aksjene synker i verdi i eiertiden. I Kruse Smith-dommen la Høyesterett til grunn at dersom aksjen på innløsningstidspunktet var mindre verdt enn kr 133,02, pliktet de ansatte ikke å betale differansen mellom aksjens verdi og kr 133,02. Høyesterett la likevel at det ved aksjetegningen ble etablert en kreditt for de ansatte. Skattekontoret kan derfor ikke se at det er grunnlag for å vurdere denne saken på en annen måte enn det som følger av Kruse Smith-dommen.

Det er både i anmodningen og i klagen anført at fordelen i denne saken ikke har noen verdi, og det er fremsatt flere momenter knyttet til dette. Selve verdsettingen av en fordel kan det ikke avgis bindende forhåndsuttalelse om, jf. skatteforvaltningsforskriften av 23.11.2016 nr. 1360 § 6-1-4 (5), hvor det i siste setning uttales at spørsmål om "bevisvurdering, verdsetting eller andre skjønnsmessige vurderinger utenom selve rettsanvendelsen, kan ikke tas opp".

Skattekontoret finner det likevel klart er at et rentefritt kredittelement representerer en skattepliktig "fordel vunnet ved arbeid". Kredittelementet vil utgjøre differansen mellom aksjenes reelle markedsverdi på tegningstidspunktet og tegningskursen, og fordelen må beregnes på grunnlag av markedsrente på dette kredittelementet. Skattekontoret vil også kort bemerke at det ikke har opplysninger som tilsier at vilkårene i skatteloven § 5-12 (4) om rimelig lån i arbeidsforhold er oppfylt. I samsvar med BFU 16/2002 (omtalt nærmere i punkt 5) legger skattekontoret derfor til grunn at normrentesatsen ikke kan benyttes, og at fordelen derfor må beregnes på grunnlag av markedsrente.

5. Om skatteplikt for redusert tilbakebetalingsplikt ved eventuelt verdifall på aksjene

Det følger av avtaleutkastet pkt. 3.2 at dersom markedsverdien på aksjene er lavere ved realisasjonen enn ved tegningen, vil tilbakebetalingsplikten av Terskelverdien bli avkortet tilsvarende. Dersom fastsatt salgsvederlag er lavere enn Terskelverdien, skal skattepliktiges holdingsselskap ikke betale differansen.   

Spørsmålet i denne saken er hvorvidt slik frafallelse av tilbakebetalingsplikten innebærer en skattepliktig "fordel vunnet ved arbeid" for skattepliktig.

Som utgangspunkt vil et frafall av en plikt til å tilbakebetale ytet kreditt utgjøre en "fordel" etter skatteloven § 5-1 (1), jf. også Frederik Zimmer, Lærebok i skatterett (7. utgave 2014), s. 134–135. Kruse Smith-dommen omhandler ikke dette temaet direkte ettersom det i den saken forelå en verdiøkning på aksjene i eiertiden. Vi er enig med skattepliktig at Høyesterett i Kruse Smith-dommen la til grunn at de ansatte ved eventuell verdinedgang på aksjene ikke pliktet å betale differanse mellom kr 133,02 og beregnet verdi på aksjene på innløsningstidspunktet. Vi er for så vidt også enig med skattepliktig at en eventuell skatteplikt på redusert betalingsplikt som følge av verdinedgang medførte at de ansatte tok en noe større økonomisk risiko enn det Høyesterett tilsynelatende legger til grunn. Vi kan likevel ikke se at dette er avgjørende. Slik vi oppfatter dommen, tar Høyesterett kun stilling til hvordan den aktuelle aksjonæravtalen skal forstås, herunder hvordan den økonomiske risikoen knyttet til endringer i verdien på aksjene i den ansattes eiertid skulle fordeles mellom de ansatte og de øvrige aksjonærene etter avtalen. Høyesterett tok ikke stilling til hvordan en eventuelt redusert betalingsplikt skulle bedømmes skattemessig, fordi dette ikke var en aktuell problemstilling i saken.

Skattekontoret legger til grunn at denne saken må bedømmes på samme måte som BFU 16/02. I denne saken fikk ledende ansatte tilbud om å erverve aksjer til markedspris som var kr 24 pr. aksje. Kjøpesummen ble gjort opp dels ved en tegningskurs på kr 2,40 pr. aksje. Under forutsetning av at aksjekursen ikke falt, skulle differansen på kr 21,60 gjøres opp på det tidspunktet aksjene ble solgt til ekstern kjøper eller ble innløst av selskapet. Dersom aksjene falt i verdi frem til salgstidspunktet, ville en tilsvarende del av gjelden bli ettergitt. Skattedirektoratet kom i denne saken til at det ettergitte beløpet måtte behandles som lønn til de ansatte.

Skattepliktig har anført at den omtalte uttalelsen og andre lignende uttalelser har begrenset interesse i denne saken, fordi det forelå en selgerkreditt i disse sakene.

Skattekontoret er ikke enig i at BFU 16/02 skiller seg nevneverdig fra denne saken. Selv om avtaleutkastet betegner Terskelverdien som en betinget kjøpesum, kan det ikke være tvilsomt at skattepliktiges holdingsselskap erverver aksjene fullt ut med alle rettigheter knyttet til disse. Når kjøpesummen utgjør 10 % av markedsverdien og resten er en betinget kjøpesum, vil denne summen være en form for kreditt som er gitt ved tegningstidspunktet. Et bortfall av betalingsforpliktelsen vil således utgjøre en "fordel" ved at B dekker tapet som skattepliktig (ved sitt holdingsselskap) egentlig har hatt på aksjene. Tapet vil utgjøre fallet i markedsverdi på aksjene i eiertiden. 

Skattekontoret viser videre til at avtalen knytter seg til skattepliktiges arbeidsforhold i B og etableres som en incentivordning for ham som ansatt i selskapet. I samsvar med BFU 16/02 legger skattekontoret til grunn at et frafall (ettergivelse) av tilbakebetalingsplikten må anses som en "fordel vunnet ved arbeid", slik at denne fordelen skal skattlegges som lønn for skattepliktig. Som nevnt over, vil det foreligger skatteplikt selv om aksjene skal tegnes av skattepliktiges holdingsselskap.

6. Konklusjon

På bakgrunn av dette innstiller skattekontoret på at konklusjonen i bindende forhåndsuttalelse av 03.07.2017 fastholdes."

Sekretariatets vurdering

Formelle forhold og oppsummering

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen rettidig i henhold til reglene om klagefrist i skatteforvaltningsloven § 6-2, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Vurdering av sakens materielle spørsmål

Saken reiser fire problemstillinger

1. spørsmål om den skattepliktige sitt holdingsselskap sin tegning av aksjer i B vil utløse lønnsbeskatning for den skattepliktig
   
   
2. spørsmål om fremtidig avkastning eller gevinst ved realisasjon av aksjene i B vil utløse lønnsbeskatning for den skattepliktige
   
   
3. spørsmål om tegning av aksjer i henhold til skissert ordningen innebærer en rentefri kreditt, og om rentefordelen knyttet til eventuell kreditt vil utløse lønnsbeskatning for den skattepliktige
   
   
4. spørsmål om redusert tilbakebetalingsplikt av terskelverdi som følge av eventuell verdinedgang på aksjene vil medføre lønnsbeskatning for den skattepliktige

Sekretariatet vil for ordens skyld påpeke at en ikke har vurdert andre skattespørsmål eller problemstillinger som kan oppstå i relasjon til den skisserte ordningen. Sekretariatet har videre kun vurdert de skattemessige spørsmålene for den skattepliktige, og ikke eventuelle skatterettslige eller relaterte regnskapsrettslige eller selskapsrettslige spørsmål for skattepliktige eller andre parter. Sekretariatet legger videre til grunn de faktiske forhold slik de er beskrevet av den skattepliktige i saken.

Skattekontoret har i BFU avgitt 3. juli 2017 kommet til at erverv av aksjene ikke vil utløse beskatning for den skattepliktige, da det ikke anses å være realisert noen fordel ved erverv av aksjene. Skattekontoret kom også til at verdistigning etter erverv og senere utbytte skattlegges som kapitalinntekt hos den skattepliktige sitt holdingselskap, jf. skatteloven § 5-1, jf. skatteloven kapittel 10. Den skattepliktige har ikke påklaget disse forholdene.

Skattekontoret kom videre til at forskjellen mellom markedsverdi på aksjene ved tegningen og tegningskursen, heretter benevnt terskelverdien, anses som rentefri kreditt der fordelen ved rentefri kreditt skattlegges som lønn for den skattepliktige. Skattekontoret mente også at en må legge markedsrente til grunn ved fastsettelse av fordelen. Videre kom skattekontoret til at et eventuelt framtidig realisasjonsvederlag for aksjene lavere enn terskelverdien er gjeldsettergivelse og skattepliktig som lønnsinntekt for den skattepliktige, jf. skatteloven § 5‑1 første ledd, jf. § 5-10 jf. § 12-2 bokstav a). Disse to forholdene er påklaget til Skatteklagenemnda.

Sekretariatet vil bemerke at Skatteklagenemnda står fritt til å prøve alle sider av saken, også spørsmålene som ikke er påklaget, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering av klagen over, og tiltrer i all hovedsak skattekontorets vurdering og konklusjon vedrørende alle de fire spørsmålene saken reiser. Sekretariatet vil i det følgende komme med noen presiseringer til sekretariatets konklusjon.

Sekretariatet konstaterer at det skisserte forholdet i denne saken har klare likhetstrekk med Kruse Smith saken, Rt-2000-758. I Kruse Smith saken kom Høyesterett til at avkastning fra aksjeervervet var å anse som fordel vunnet ved kapital. Sekretariatet ser, i likhet med skattekontoret, ingen grunn til at en skal komme til en annen konklusjon i denne saken når det gjelder spørsmålet om skattlegging av gevinst ved realisasjon eller avkastning på aksjene. Det er knyttet risiko til eierskapet av aksjene i form av tapspotensiale i tilsvarende forhold som i Kruse Smith saken. Verdistigningen etter erverv av aksjene og den løpende avkastningen fra disse anses som knyttet til eierskapet av aksjene og ikke til arbeidsforholdet. Sekretariatet tiltrer av den grunn skattekontorets vurdering i at verdistigning etter erverv av aksjene og eventuell utbytte fra aksjene skattlegges som kapitalinntekt hos den skattepliktige sitt holdingsselskap som eier av aksjene, jf. skatteloven § 5‑1, jf. skatteloven kapittel 10.

Sekretariatet viser videre til skattekontorets vurdering av om det foreligger en fordel for den skattepliktige eller hans holdingselskap ved erverv av aksjene. Skattekontoret kom, med henvisning til Kruse Smith saken, til at tegning av aksjene til underpris ikke utløser noen fordel ved erverv da terskelbeløpet, dvs. forskjellen mellom markedspris og tegningskurs, ikke anses realisert ved aksjeervervet. Sekretariatet tiltrer skattekontoret vurdering av dette forholdet. Terskelverdien anses å være en del av vederlaget som betales for aksjene, da dette, dog med visse begrensninger jf. under, skal tilbakebetales ved senere realisasjon av aksjene. Det foreligger dermed ikke noen fordel ved erverv av aksjene, jf. skatteloven § 5-1.

Sekretariatet mener også at terskelverdien, ut fra konklusjonen om at det ikke foreligger fordel ved erverv av aksjene, må anses som et kredittelement i aksjeervervtransaksjonen. Mindretallet i Kruse Smith saken omtaler den rentefrie kreditten som "differansen mellom matematisk verdi på ervervstidspunktet og kjøpesummen for aksjene". Høyesterett konkluderte også med at det ikke forelå noen tilbakebetalingsplikt utover salgsvederlag dersom salgsvederlag var lavere enn et beløp tilsvarende terskelverdien i denne saken. Sekretariatet mener at den kreditt Høyesterett omtaler i Kruse Smith saken er tilsvarende terskelverdien i denne saken.

Sekretariatet viser videre til skattekontorets vurdering av skattlegging av kredittelementet i den perioden kredittelementet består, og tiltrer i all hovedsak skattekontorets vurdering om at fordel rentefri kreditt skattlegges som lønnsinntekt for den skattepliktige. Sekretariatet viser i den anledning til Høyesteretts uttalelse i Kruse Smith saken der det framkommer at "verdien av den kreditt som de ankende parter på denne måte har fått stilt til disposisjon, [må] anses som fordel vunnet ved arbeid."

Fordelen innvinnes i dette tilfellet som en del av den skattepliktiges arbeidsforhold. Et aksjeselskap [kan] ikke [...] være part i et arbeids- eller ansettelsesforhold, jf. Rt-1994-1064 Bye. Selv om aksjene formelt eies av den skattepliktige sitt holdingsselskap, mener sekretariatet at fordel rentefri kreditt må tilordnes den skattepliktige som fordel vunnet ved arbeid, jf. skatteloven § 5-1, jf. skatteloven § 5-10, jf. skatteloven § 12-2 bokstav a), jf. Rt-2009-813 Gaard/Tveit, premiss 75. Dette gjelder både fordelen den skattepliktige har i perioden han har en rentefri kreditt og fordelen han oppnår dersom kreditten blir ettergitt, jf. under.  

Regelverket for rimelige lån i arbeidsforhold i skatteloven § 5-12 fjerde ledd, jf. FSFIN §§ 5-12-1 til 5-12-5, bygger på en forutsetning om at det foreligger et reelt låneforhold mellom arbeidsgiver, eller andre som likestilles med arbeidsgiver, som yter av lånet, jf. FSFIN § 5‑12‑2, og med den ansatte, eller personer som likestilles med den ansatte, som ansvarlig for gjelden, jf. FSFIN § 5‑12‑3.

Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering over og vil bemerke at en er enig med skattekontoret i at de skisserte forholdene i saken tilsier at vilkårene i skatteloven § 5-12 fjerde ledd om rimelige lån i arbeidsforhold ikke er oppfylt i denne saken, jf. også Norsk Bedriftsskatterett 2015, punkt 9.6.2. Sekretariatet legger særlig vekt på at det ikke er tale et normalt lån, men et lån med svært dårlig sikkerhet som det trolig ville være umulig å få kreditt for i et vanlig marked. Den skattepliktige plikter også kun å gjøre opp lånet dersom de ervervede aksjene holder seg i verdi. Sekretariatet mener således at en ikke kan legge normrentesatsen til grunn for fastsettelsen av fordelen, jf. også BFU 16/2002. Sekretariatet mener dermed at fordelen må fastsettes med utgangspunkt i markedsrente. Det kan forøvrig ikke gis bindende forhåndsuttalelse om verdsettelse av en fordel, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 femte ledd.

Den skattepliktiges holdingsselskap er fritatt for å betale tilbake kreditten dersom realisasjonsvederlag ved realisasjon av aksjene er lavere enn terskelverdien. Tilbakebetalingsplikten er begrenset oppad til realisasjonsvederlaget for aksjene. Sekretariatet mener at i den grad aksjene realiseres til en verdi lavere enn terskelverdien, vil den skattepliktiges holdingsselskap få ettergitt gjeld tilsvarende forskjellen mellom realisasjonsvederlag og terskelverdi. Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering av manglende tilbakebetalingsplikt av terskelverdien, og tiltrer skattekontorets vurdering og konklusjon om dette forholdet.

Ettergivelse av gjeld er å anse som en skattepliktig fordel, jf. skatteloven § 5‑1 og Rt-1978-1001 VBK. Sekretariatet mener som belyst over at fordel rentefri kreditt må tilordnes den skattepliktige, da den innvinnes som en del av den skattepliktiges arbeidsforhold, jf. Rt-2009-813 Gaard/Tveit, premiss 75 og Rt-1994-1064 Bye. Dette innebærer at fordelen ved ettergivelse av kreditten dvs. fritak for å betale tilbake terskelverdien dersom realisasjonsvederlaget er lavere enn terskelverdien også må tilordnes den skattepliktige som fordel vunnet ved arbeid, jf. skatteloven § 5-1, jf. skatteloven § 5-10, jf. skatteloven § 12-2 bokstav a).  

 

Sekretariatet foreslår etter dette at det fattes slikt

v e d t a k

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Alminnelig avdeling 03       

 

[...]

 

Medlemmene Husby, Vamråk, Øye sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Det ble 22. desember 2017 fattet slikt

v e d t a k:

Klagen tas ikke til følge.