Lovhenvisninger: Skatteloven § 14-90

 

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Sekretariatet beskriver med utgangspunkt i skattekontorets vedtak saksforholdet slik:

Skattekontoret avholdt uanmeldt kontroll i selskapene A AS, B AS og C AS 13. februar 2018. Kontrollen var avgrenset til å gjelde eierskiftet i A AS (skattepliktige), nærmere bestemt vurderingen av om skattepliktiges fremførbare underskudd skulle falle bort etter skatteloven § 14-90.

Kontrollen ble avholdt i perioden 13. februar 2018 til 19. desember 2018. Kontrollperioden var 2009 til 2017. Rapport fra kontrollen er datert 19. desember 2018.

Skatteposisjonen

Skattepliktige hadde pr 31. desember 2014 et fremførbart underskudd på kr 106 650 946. Det fremgår av rapport fra skattekontorets kontroll at underskuddet i all hovedsak var opparbeidet i perioden før 2004. Fremførbart underskudd pr 31. desember 2003 var på kr 99 993 035.

Selskapets historikk

Skattepliktige ble stiftet[…] januar 1995 under navnet D AS, og skiftet […] november 2000 navn til A AS. Selskapets vedtektsfestede formål ved stiftelse var å finansiere utvikling av tekniske produkter og nyskapinger, samt selge og/eller lisensiere disse produktene til markeder som gir best mulig avkastning. […] oktober 2000 ble formålet endret til å utvikle, markedsføre og selge […]sikkerhetsløsninger til […] med best mulig avkastning. Skattepliktiges formål ble […] juni 2010 endret til å utvikle, markedsføre og selge […]sikkerhetsløsninger, samt investeringsvirksomhet.

Skattekontoret har i vedtak av 13. november 2019 vist til rapport fra kontroll datert 19. desember 2018 og at det fremgår av skattepliktiges årsberetninger for perioden 2002 til 2008 at skattepliktige jobbet for å oppnå samarbeidsavtaler med større internasjonale aktører og lansering av selskapets produkter, men ikke klarte å oppnå tilfredsstillende inntekter og måtte nedbemanne for å tilpasse kostnadsnivået. Det fremgår videre at i løpet av 2003 var alle selskapets ansatte oppsagt, og skattepliktige inngikk avtale med E AS som skulle ivareta den tekniske delen av virksomheten fremover. Styret valgte å opprettholde drift tilsvarende ca. kr 200 000 i kostnader pr år, og regnet med at aksjonærer, långivere og eventuelle nye investorer ville tilføre selskapet mer kapital for å realisere potensialet i selskapets produkter.

Selskapets egenkapital var pr utgangen av 2003 negativ med kr 4,1 millioner, og selskapet hadde bokførte eiendeler på kr 2,8 millioner. Fremførbart underskudd pr 31. desember 2003 var på kr 99 993 035.

Skattepliktige deltok ifølge årsberetning i 2006 og 2007 i et FOU-prosjekt godkjent i Skattefunn-ordningen sammen med F AS og G AS. Prosjektet var knyttet til […].

Videre fremgår det av årsberetninger for årene 2003 til 2008 at selskapet i perioden har hatt kostnader til å opprettholde patentrettigheter, og at selskapet vil gjøre nødvendige tiltak for å øke aktiviteten når det blir ansett markedsmessig og økonomisk riktig.

Endring i eierforhold

I 2004 var det en nyemisjon i skattepliktige hvor H og I AS kom inn på eiersiden med hhv. 12,9% og 8,6% eierandel. H og I AS hadde i 2003 tegnet seg i et konvertibelt lån som i 2004 ble konvertert til aksjer. I AS var eid av J og hans barn, og var et investeringsselskap med investeringer i eiendom og shipping.

I AS stiftet i mars 2007 selskapet K AS, og overførte i mai 2007 aksjene i K AS til C AS. […] juni 2007 solgte I AS 50% av aksjene i C AS til B AS, som var eid av H og hans barn. B AS var et investeringsselskap med portefølje konsentrert rundt eiendom, aksjer og shipping.

K AS ervervet i november 2009 17,6% av aksjene i skattepliktige som del av en kompensasjon på bakgrunn av en forliksavtale med daværende styreleder og aksjonær i skattepliktige. Aksjeposten var verdsatt til kr 200 000 i oppgjørsavtalen, og avtalen innebar at daværende styreleder også skulle fratre rollen som styreleder. Bakgrunnen for avtalen og kompensasjonen var at C-konsernet hadde kjøpt selskaper som eide […] fra L AS, et selskap eid av den daværende styreleder i skattepliktige, og det ble etter kjøpet avdekket at […] var dårlig vedlikeholdt.

I ekstraordinær generalforsamling […] desember 2009 ble to representanter for C-konsernet valgt inn i styret, og ny forretningsføreravtale med AS M (eid av B AS) ble inngått. Daglig leder i K AS (samt C AS og B AS) overtok samtidig rollen som daglig leder i skattepliktige.

Ved utgangen av 2009 eide H 9,1%, I AS 8,9% og K AS 17,6% av aksjene i skattepliktige. Skattekontoret har kalt de nevnte aksjonærer for «aksjonærgruppen», og sammen eide de 35,6% av skattepliktige. Ifølge aksjonærregisteret var det på samme tidspunkt 53 øvrige aksjonærer i skattepliktige, hvorav 7 aksjonærer som hver for seg eide mellom 3% og 10% av aksjene, til sammen 42,1% av aksjene i skattepliktige.

Fremførbart underskudd ved utgangen av 2009 var på kr 105 825 886.

Utvikling i eierforhold og virksomhet i perioden 2010 – 2015

[Tabell]

Det tidligere i styret i skattepliktige hadde engasjert N, eid av en av skattepliktiges aksjonærer og nye styreleder fra desember 2009, til å utarbeide en rapport over status på skattepliktiges teknologi og muligheter for å selge teknologien eller inngå samarbeid om utvikling og anvendelse av skattepliktiges sikkerhetsløsninger. Det fremgikk av utkast til rapporten, mottatt i januar 2010, at det ville kreve vesentlige endringer i selskapets programvare for å bruke ny teknologi. Tilbakemeldinger fra eksterne som fikk vurdere utkast til rapport var at uten større investeringer var det patentene som kunne ha størst potensiale for selskapet, og at det var flere aktører som jobbet med beslektede teknologier. Det var forslag om at patentene kunne lisensieres, enten ved forsøk på salg eller ved å avdekke at andre aktører hadde brutt patentene til skattepliktige.   

I løpet av våren 2010 ble det besluttet hvilke patenter som skulle videreføres. To norske patenter ble videreført, samt patenter i [Utland 1], [Utland 2] og [Utland 3]. Total kostnad var kr 23 598. Patenter i […], ble ikke videreført. Det framgår av rapporten at alle patentene var patenter på kjerneteknologien med beskyttelse av […].

Det fremgår av rapport fra kontroll at det pr juni 2012 kun var de norske patentene som fortsatt var i behold.

Av rapport fra kontroll fremgår det videre at det i perioden 2010-2012 var en del epost-korrespondanse mellom daglig leder i skattepliktige (som også var daglig leder i C-konsernet samt B AS) og representant for H-familien om veien videre for skattepliktiges virksomhet og de tre aksjonærenes eierskap (I AS, K AS og H). En del av epost-korrespondansen er gjengitt i rapporten.

Det fremgår av rapporten at det av daglig leder i skattepliktige ble foreslått å ikke satse mer penger på teknologien, og at aksjonær og daglig leder i I AS mente at de burde sikre seg minimum 50% av aksjene i skattepliktige før generalforsamlingen. Det ble oversendt aksjonærliste og foreslått konkret aksjonær å kontakte. Det ble foreslått å betale matematisk verdi for aksjene med et lite tillegg for teknologien som var satt til kr 1 000 000 for 100% av aksjene. En konkret aksjonær ble kontaktet, og det ble formidlet at styret i skattepliktige var i tvil om teknologien lot seg kommersialisere, og at selskapet ville dø hen om det ikke alternativt ble satset videre med tilførsel av ny kapital.

I mars 2010 kjøpte K AS tre aksjeposter fra øvrige aksjonærer, og samlet eide de tre aksjonærene K AS, H og I AS nå 50,1% av aksjene i selskapet.

I epost […] mars 2010 foreslo daglig leder i skattepliktige (og i C-konsernet og B AS) overfor representant for H-familien at aksjonærene I AS, K AS og H ikke skulle kjøpe flere aksjer foreløpig, men at det ville være mer fordelaktig å øke eierandelen i skattepliktige gjennom emisjoner. Det ble også foreslått å endre forretningskontor, formål, nedsette aksjekapitalen, gi emisjonsfullmakt til styret og få inn et ekstra styremedlem fra K AS i neste generalforsamling. De ble enige om å vente med å nedsette aksjekapitalen og gi emisjonsfullmakt til styret for å ikke provosere øvrige aksjonærer, og det ble påpekt at de ikke hadde noe konkret å legge inn i selskapet på daværende tidspunkt.

På ordinær generalforsamling i juni 2010 ble vedtektene endret ved at forretningskontor ble flyttet og K AS fikk en ny representant inn i styret. Skattepliktiges formål ble endret til: «Selskapets formål er å utvikle, markedsføre og selge […]sikkerhetsløsninger samt investeringsvirksomhet.»

En av aksjonærene i skattepliktige ønsket i september 2010 å selge sin aksjepost på ca. 2%, men det fremgår av skattekontorets rapport at daglig leder i skattepliktige mente at det ikke var lurt at de tre aksjonærene K AS, I AS og H kjøpte flere aksjer på dette tidspunkt, men heller utvannet ved emisjon. Et alternativt forslag var å betale en symbolsk sum og plassere aksjeposten hos stråmann.

Det fremgår videre av rapporten at eierne av K AS ønsket å selge en av investeringene i K AS til skattepliktige for kr 3,45 millioner. Begrunnelsen for salget skulle være å legge grunnlag for videreutvikling av skattepliktige, og at dette var viktig for å kunne realisere det økonomiske potensialet som lå i patentene skattepliktige hadde. Det var ikke enighet om investeringen i styret i skattepliktige, og transaksjonen ble ikke gjennomført.

I november 2010 ble det foretatt en verdsettelse av C-konsernet, hvor K AS sine aksjer i skattepliktige ble verdsatt til kr 105 680, tilsvarende K AS sin andel av likvidasjonsverdien av skattepliktige på daværende tidspunkt. 

Etter generalforsamling […] juni 2011 bestod styret i skattepliktige av tre medlemmer, en representant hver fra hhv. K AS, I AS og H-familien.

[…] august 2011 kjøpte skattepliktige 1000 aksjer (tilsvarende 0,0005% eierandel) i O Ltd, et selskap som jobbet med […], for kr 309 089. Aksjene ble solgt […] september 2014 for kr 448 784.

K AS kjøpte […] mai 2012 1,98% av aksjene i skattepliktige fra aksjonæren som i september 2010 formidlet ønske om å selge sin aksjepost. Pris for aksjeposten var kr 15 000. Det fremkommer av epost-korrespondanse i forkant av kjøpet at matematisk verdi av aksjeposten var på kr 8 000, og at daglig leder i K AS «ikke ville betalt mer enn kr 20 000 for aksjeposten, selv tatt hensyn til skatteposisjonen.» I brev fra K AS til selgende aksjonær fremkom det at det var uklart om skatteposisjonen i skattepliktige kunne utnyttes, og at den eventuelt kun i beskjeden grad kunne tillegges noen verdi.

I ekstraordinær generalforsamling i skattepliktige […] september 2012 ble det gjennomført en aksjespleis hvor […] aksjer ble spleiset til 1 aksje. Aksjekapitalen i skattepliktige ble videre satt ned med kr […] fra kr […] til kr […]. Nedsettelsesbeløpet gikk til dekning av udekket tap med kr […]. Etter gjennomført aksjespleis var det […] aksjer i skattepliktige.

K AS kjøpte 250 aksjer for kr 750 fra en av de øvrige aksjonærene […]. september 2012.

I kommunikasjon på epost […] september 2013 mellom daglig leder / styremedlem i skattepliktige og et styremedlem / aksjonær i skattepliktige ble det orientert om mulige investeringsobjekter for skattepliktige dersom selskapet hadde hatt tilgjengelig kapital; et prosjekt med to [...], en naboeiendom i […] og at det kunne være mulig å kjøpe veldrevne […] på børsen med en betydelig rabatt på verdijustert kapital.

[…] november 2013 ble det foretatt en emisjon på […] aksjer. Av disse tegnet de tre aksjonærene K AS, I AS og H seg for totalt […] aksjer, tilsvarende 86,3% av emisjonsaksjene. Styrets tilbakemelding til noen av de øvrige aksjonærene om hva kapitalen skulle benyttes til var at konkrete teknologiorienterte investeringer ble vurdert. Etter gjennomført emisjon eide de tre aksjonærene til sammen 82,04% av aksjene i skattepliktige ved utgangen av 2013.

[Illustrasjon]

I ordinær generalforsamling […]. juni 2014 fikk styret i skattepliktige fullmakt til å erverve inntil […] egne aksjer, tilsvarende 17% av totalt antall aksjer. Skattepliktige ervervet i 2014 […] egne aksjer, som utgjorde 3,87% av totalt antall aksjer.

I epost av […]. oktober 2014 fra daglig leder i skattepliktige ble styret i skattepliktige og styret i K AS informert om at de hadde fått aksept for erverv av 2% av aksjene, og at ekstern eierandel da var nede i 16%, og at ytterligere aksepter var forventet. Det blir også kommunisert i eposten at «modellen med å «vaske» en boligutviklingseiendom på […] gjennom selskapet for å utnytte deler av skattefordelen som her ligger er fortsatt aktuell.»

Skattepliktige investerte i 2014 gjennom et konvertibelt lån i selskapet P Ltd, og ved konvertering av fordringen til en verdi av kr 1,8 millioner eide skattepliktige 3,22% av selskapet ved utgangen av 2014. B AS var også aksjonær i selskapet med 16,56% av aksjene, og hadde styreledervervet i selskapet. Det er i skattekontorets rapport fra kontroll vist til dokumentet «[…]» hvor det fremgår:

«P is a specially pharmaceutical and […] company with focuses on the development, commercialisation and manufacturing of proprietary products. We specialise in the development of […]. …”

Av årsregnskapet til skattepliktige for 2014 fremgår det at skattepliktige hadde en egenkapital på ca. kr 2,2 millioner. Bokførte eiendeler var bankinnskudd på i overkant av kr 400 000 og aksjer i P Ltd på ca. kr 1,8 millioner.

I april 2015 diskuterte daglig leder/styreleder i skattepliktige og styremedlem i skattepliktige/styreleder i B AS en eventuell investering i Q AS. Q AS eide to eiendommer på [...] og [...] med […] og butikklokale med pågående leieavtaler. Daglig leder i skattepliktige la inn bud på selskapet på kr […] millioner. Det ble diskutert om investeringen skulle plasseres i skattepliktige eller i K AS, med utgangspunkt i likviditetsforbedring ved spart skatt og utnyttelse av investeringskapasitet. Daglig leder i skattepliktige sendte forespørsel til eierne av I AS med forespørsel om de ville være med på investeringen ved plassering i K AS eller skattepliktige. Det ble pekt på fordelen med utnyttelse av den store skattefordelen som lå i disse to selskapene. Eierne av I AS ønsket å være med på investeringen, og daglig leder i skattepliktige / K AS foreslo at investeringen skulle legges i skattepliktige.

Skattekontoret har i sitt vedtak vist til at det fremgår av rapport fra kontroll at K AS samtidig ønsket å kjøpe to eiendommer, [Adresse 1] og [Adresse 2], og at C-konsernet hadde fremførbare underskudd på ca. kr 70 millioner ved utgang av 2012.

I epost-kommunikasjon av […]. juni 2015 mellom daglig leder i skattepliktige og [] fremgår det at kjøpet av Q AS ønskes plassert i skattepliktige av skattemessige årsaker, og at K AS sammen med sine aksjonærer eier 82% av skattepliktige, og vil tilføre eller garantere for nødvendig egenkapital ved kjøpet. 

[…]. juli 2015 fremgår det av epost fra daglig leder i skattepliktige til eier av I AS at betaling for investering i Q AS skulle gjøres ved lån fra C-konsernet og H. Lånet fra C-konsernet skulle senere konverteres til aksjer ved emisjon i skattepliktige, mens lånet fra H skulle gjøres om til eksternt lån. Det ble også kommunisert at det ville være en fordel om både I AS og H deltok i emisjonen. Signert kjøpekontrakt for Q AS ble oversendt […]. juli 2015, og […]. juli 2015 ble styret i skattepliktige også valgt som styre i Q AS.

En av de øvrige aksjonærene i skattepliktige stilte i forbindelse med generalforsamlingen spørsmål om det var avklart med ligningsmyndighetene at selskapets underskudd var i behold, og ønsket en orientering om selskapets aksjonærpolicy og muligheter for avkastning på investert kapital. Tilbakemelding fra daglig leder i skattepliktige var et miniprospekt med informasjon om de innkjøpte eiendommene, og styrets vurdering om at underskuddet var i behold, men at det ikke kunne påregnes utbytte fra selskapet på en god stund.

I ekstraordinær generalforsamling i skattepliktige […]. september 2015 ble det vedtatt å øke egenkapitalen i skattepliktige med kr […] millioner med konvertering av lån fra K AS og kontantinnskudd fra øvrige aksjonærer. Tegningsperioden var fra […]. til […]. september 2015. I epost av […]. september 2015 fra daglig leder i skattepliktige til daglig leder i I AS ble det uttrykt at det var fordelaktig om de to aksjonærene I AS og H tegnet seg for aksjer for kr […] millioner hver i emisjonen.

Etter gjennomført emisjon kontrollerte de tre aksjonærene K AS, I AS og H samlet 97,48% av aksjene i skattepliktige.

2015

[Illustrasjon]

Etter skattepliktiges kjøp av Q AS i 2015, mottok skattepliktige konsernbidrag fra datterselskapet på kr 2 005 305 som reduserte skattepliktiges fremførbare underskudd. Videre mottok skattepliktige konsernbidrag fra datterselskapet på kr 1 968 355 i inntektsåret 2016 og kr 1 883 719 i inntektsåret 2017.

I epost-kommunikasjon fra september 2017 fremgår at det ble diskutert mellom daglig leder i skattepliktige og eier av I AS om eiersammensetningen i skattepliktige skulle endres ved å gjøre noe med eierandelene til I AS og H som hver eide 9,1% av aksjene i skattepliktige. Eier av I AS ønsket å tvangsutløse småaksjonærer før det ble skapt for mye verdier i selskapet. Daglig leder / styremedlem i skattepliktige stilte spørsmål ved om dette kunne gjøres uten å forringe skatteposisjonen. Det var enighet om å la eierforholdet være uendret.

I januar 2018 investerte skattepliktige kr […] millioner i en leilighet på […].

Skattepliktige leverte ikke vedlegg til skattemeldingen for inntektsårene 2009 til 2011. For inntektsårene 2012 til 2017 har skattepliktige levert utkast av årsregnskap og spesifikasjon av aksjer eid av skattepliktige som vedlegg til skattemeldingen. Av vedlegg med utkast til årsregnskap for 2015 fremgår av noteinformasjon at aksjekapitalen i skattepliktige er økt med kr […] ved nytegning, og det fremgår hvem som er aksjonærer i skattepliktige ved utgang av 2015. Det er ikke gitt ytterligere opplysninger om endringer i eierforhold fra 2014 til 2015 i vedlegg til skattemeldingen.

Sekretariatet viser videre til skattekontorets uttalelse vedrørende saksforholdet:

«Skattyter har under punkt 1 i klagen, «Feil i faktum», vist til skattekontorets vedtak punkt 4, tredje siste avsnitt på side 18. Her fremgår det at: «Aksjonærgruppen tegnet seg for et konvertibelt lån i november 2003 og kom inn på eiersiden i 2004».

I klagen ser det ut til at dette tolkes slik at skattekontoret legger til grunn at det var forretningsmessige forbindelser mellom H og J (I AS) allerede fra dette tidspunktet. Dette har ikke vært skattekontorets oppfatning. Setningen er hentet ut fra sin sammenheng. Uttrykket «aksjonærgruppen» er brukt av forenklingshensyn, men blir misvisende her.

I det aktuelle avsnittet påpeker skattekontoret at hoveddelen av det fremførbare underskuddet er opparbeidet før det vi har kalt aksjonærgruppen begynte å investere i selskapet. Det vi har omtalt som aksjonærgruppen består av H, I AS og K AS. Det er derfor feil av skattekontoret å bruke denne betegnelsen her, siden det kun var H og I AS som investerte tilbake i 2003 og 2004. Det har imidlertid ingen betydning for de vurderinger vi har gjort i vedtaket.

Skattyter betegner faktumfremstillingen i vedtaket som tendensiøst, men det fremgår ikke andre opplysninger i klagen som tilsier at faktumfremstillingen er feil eller misvisende.»

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på partsinnsyn til skattepliktige i brev datert 26. juni 2023. Skattepliktige har ikke kommet med merknader til utkast til innstilling.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i vedtak:

«I brev av 1.2.2019 har R i S AS på vegne av selskapet kommet med merknader til skattekontorets varsel om endring av 21.12.2018. Det konkluderes i brevet med at det ikke er grunnlag for å anvende sktl. § 14-90 som hjemmel for å nekte fremføring av selskapets underskudd.
 
R viser til at utgangspunktet for vurderingen etter sktl. § 14-90 er lovregelen om fremføring av underskudd, sktl. § 14-6. Frem til inntektsåret 2006 var det to sentrale begrensninger i fremføringsretten. Det var kun anledning til å fremføre underskuddet i ti år og underskuddet ville bortfalle ved opphør av virksomhet. Han viser til St.prp. nr. 1 (2005-2006), jf. pkt 2.3.3 side 35 hvor det står følgende om bortfall av 10-års regelen:
 
"Grensen for framføring av underskudd på ti år har vært satt etter en avveining mellom administrative hensyn og hensynet til å sikre at skattyterne får fradrag for underskudd i senere inntekt. Ved å avvikle tidsbegrensningen i adgangen til å framføre underskudd, vil skatteleggingen blir mer symmetrisk og nøytral fordi sikkerheten for å få fradrag for påfølgende utgifter økes."
 
Videre sies det om bortfall av begrensning knyttet til opphør av virksomhet:
 
"Den gjeldende regelen om avskjæring av rett til å framføre underskudd ved opphør av næring henger ikke godt sammen med de øvrige reglene om samordning av underskudd. I dag faller retten til fradrag for tidligere års underskudd bort dersom underskuddet er oppstått i en virksomhet som nedlegges eller overdras til andre. Da denne bestemmelsen ble innført, var det ikke adgang til å føre underskudd i en virksomhet til fradrag i overskudd fra en annen virksomhet.
 
Etter gjeldende regler er det vid adgang til å avregne underskudd fra en virksomhet mot andre virksomhetsinntekter (inkl. lønnsinntekt) før virksomheten opphører. Det er derfor ikke sterke grunner til at retten til framføring skal bortfalle når virksomheten opphører. Bestemmelsen medfører også avgrensningsproblemer fordi det kan være vanskelig å avgjøre når en virksomhet faktisk har opphørt. Regjeringen foreslår på denne bakgrunn å oppheve bestemmelsen fra 2006."
 
R viser til at underskuddet i A AS avregnes mot inntekter som er skapt ved selskapets egne investeringer og at aksjeeierne i hovedsak er de samme. Med bakgrunn i liberaliseringen av regelverket som vist ovenfor, mener han derfor at det skal mye til før man kan avskjære underskuddet etter sktl § 14-90.
 
Han viser videre til selskapets brev av 25.10.2018 hvor det fremgår at endringene på eiersiden fra og med 2003/2004 til 2015 i all hovedsak skyldes emisjoner, overtagelse av aksjer som følge av tvist med annen aksjonær og deretter ønske om å skaffe seg full kontroll over virksomheten, etterfulgt av nye emisjoner. Det at aksjonærstrukturen gradvis har blitt endret er slik som skjer når noen deltar i emisjoner og andre ikke. Emisjonene ga grunnlag for ytterligere "teknologiinvesteringer". Som følge av at disse ikke var vellykkede, besluttet styret, med støtte fra hovedaksjonærene, å endre virksomheten til eiendomsinvestering, helt i tråd med intensjonen ved endringen av sktl § 14-6, jf. ovenfor.
 
R mener skattekontorets bevisvurdering er feil når det i varselet konkluderes som følger: "Ser man den innhentede dokumentasjon i sammenheng med oppkjøpsprosessen og eiendomsinvesteringen i 2015, fremstår mulighetene for skattebesparelse som det klart fremtredende, om ikke også enerådende, motiv for å erverve A AS".

Han viser til at Stortinget har åpnet for at tidligere års underskudd kan fremføres i senere års inntekter fra ny næring og at selskapets fremførbare underskudd er en konkurransefordel som har oppstått ved at selskapet og aksjonærene tidligere har lidt tap. Det at aksjonærene velger å tilføre dette selskapet nye investeringsmidler, kan ikke anses som et "skattemotiv" i strid med skattelovgivningen. De benytter seg bare av den åpningen Stortinget har gitt ved lovendringen. Han opplyser videre at selskapet tar avstand fra at de endringer som har skjedd i eierforholdene innebærer at noen har "ervervet selskapet": "Det har vært en rekke forretningsmessige korsveier som har oppstått og som har ført til dagens aksjonærstruktur".»

Sekretariatet viser i tillegg til skattekontorets uttalelse hvor skattepliktiges anførsler er gjengitt slik:

«Skattyter anfører at det uansett må være feil lovtolkning når skattekontoret avskjærer også den del av underskuddet som er opparbeidet i perioden fra 2010-2014. Når styret og aksjonærene som representerer et flertall av aksjonærene bruker tid på en omstillingsprosess, kan ikke underskuddet for denne perioden nektes fremført i senere års overskudd.»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i vedtak:

«Det følger av sktl. § 14-6 at den skattepliktige har rett til å fremføre tidligere års underskudd som omfattes av sktl. § 6-3 første ledd.
 
Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt og fremføringsretten påvirkes i utgangspunktet ikke av at aksjer i selskapet skifter eier. At aksjeselskapet endrer sin virksomhet vil i seg selv heller ikke være til hinder for at selskapets underskudd fra tidligere/opphørt virksomhet kan fremføres i inntekt fra ny virksomhet. Det følger imidlertid av sktl. § 14-90 at underskudd til fremføring vil bortfalle dersom selskapet er part i fusjon eller fisjon, eller får endret eierforhold som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelsen av skatteposisjonen var det overveiende motiv for transaksjonen.
 
Om skattemotivet heter det i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005), kap. 6 pkt. 6.5.7.4, s. 82:
 
”Departementet ønsker ikke å begrense muligheten til å utnytte generelle skatteposisjoner ved transaksjoner som hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet. Et vilkår for at den foreslåtte avskjæringsregelen skal komme til anvendelse, er at utsiktene til å kunne utnytte generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Det betyr at avskjæring kun kan foretas dersom vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen. Departementet legger til grunn at kravet til skattemessig motiv må vurderes på samme måte som etter den gjeldende avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Dette innebærer bl.a. at det ved sannsynlighetsvurderingen må tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 71(1995-1996) s. 72.”

I Ot. prp. nr. 71 (1995-1996) s. 72, sies det om begrepet "overveiende motiv”:
 
”Ved avveiningen skal de skattemessige virkninger vurderes mot de øvrige bedriftsøkonomiske virkninger […] Det er etter bestemmelsen tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt.”

Høyesterett har i dom av 20. desember 2017 side 9 uttalt følgende om hva som ligger i overveiende motiv:
 
"Lovens ordlyd - "overveiende" - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt.

Forarbeidene legger vekt på at det skal være "noe lettere" å gripe inn etter § 14-90 enn etter den ulovfestede regelen, se Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 30. I Prop. 78 L (2010-2011) side 59 uttaler departementet at terskelen for å anvende § 14-90 skal være "noe lavere" enn for anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Dette kunne vel trekke i retning av at det kreves noe mer enn bare alminnelig overvekt. Forarbeidene for øvrig synes imidlertid stort sett å omskrive ordet "overveiende" med ord som "hovedbegrunnelse", "hovedmotiv", "større motiv", "overskygger". Jeg viser til Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 31, 32 og 72. I Innst. O. nr. 36 (1996-97) side 12 viser flertallet til et brev fra finansministeren som taler om "den primære beveggrunnen". I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 82 brukes igjen "hovedbegrunnelsen". Bildet er ikke entydig, men samlet sett gir heller ikke forarbeidene støtte for å oppstille et krav om kvalifisert overvekt.

Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik objektiv vurdering som jeg har gjort rede for."

En skatteposisjon kan følgelig avskjæres når skattemotivet, etter en objektiv vurdering, er større enn forretningsmessige og andre relevante motiv for transaksjonen. Dette i motsetning til den ulovfestede norm, hvor skattemotivasjonen, etter en subjektiv vurdering, må utgjøre det hovedsakelige eller klart viktigste motiv.

Ordlyden i sktl. § 14-90 stiller ingen særskilte krav til erverv av en bestemt eierandel eller til tidsmessig nærhet mellom oppkjøp og utnyttelse av skatteposisjonen. Det kreves heller ikke at det oppkjøpte selskap etableres i en eksisterende konsernstruktur. Det avgjørende er om skattemessige forhold, etter en samlet vurdering, fremstår som hovedmotivet for en transaksjon eller transaksjonsrekke.
 
Spørsmålet blir hvorvidt oppkjøpet av A AS hovedsakelig var motivert av de mulighetene dette gav med hensyn til å utnytte selskapets underskudd til fremføring, eller om ervervet hovedsakelig var motivert av andre forhold.
 
Oppkjøpet av A AS har skjedd gradvis i perioden 2004-2015.

Når det gjelder H og I AS sin inntreden i A AS, gjennom tegning av konvertibelt lån i november 2003 og erverv av aksjer i 2004, har skattekontoret ingen klar formening med hensyn til i hvor stor grad dette var forretningsmessig motivert. Selskapet hadde per 31.12.2003 et fremførbart underskudd på kr 99 993 035, og allerede på dette tidspunkt hadde selskapet kommunisert en manglende kommersiell suksess og hadde nedskalert virksomheten betydelig. Dette er imidlertid uten betydning for skattekontorets vurderinger.
 
Skattekontoret finner heller ikke grunn til å ta stilling til om K AS sitt erverv av aksjer i A AS i 2009, som del av forliksavtalen med [tidligere styreleder i A og eier av L AS], hadde et forretningsmessig motiv ved at det ble gjort for å sikre de økonomiske investeringene/ interessene H og I AS allerede hadde i selskapet, henholdsvis kr 835 000 og kr 822 608. Skattekontoret vil uansett bemerke at de økonomiske investeringene var relativt beskjedne sammenlignet med selskapets fremførbare underskudd.
 
Ved inngangen til 2010 eide K AS, H og I AS (aksjonærgruppen) til sammen 35,6 % av aksjene i A AS. Fremførbart underskudd per 31.12.2009 utgjorde kr 105 825 886. I januar forelå det et utkast til en rapport om selskapets teknologi. Senest etter dette tidspunktet må det ha vært klart at det ville være nødvendig med betydelige investeringer for å videreutvikle teknologien for å få et gjennombrudd i markedet. Det fremgår av mailkorrespondanse vist til ovenfor (e-poster fra […] til […] 9.3.2010 og 15.10.2010) at aksjonærgruppen våren 2010 bestemte seg for at de ville ta kontroll over selskapet ved å skaffe seg mer enn 50 % av aksjene før neste generalforsamling. Aksjonærgruppen, hovedsakelig ved K AS, fortsatte å øke sin eierandel i selskapet i perioden 2010-2015.
 
A AS hadde pr. 31.12.2014 et underskudd til fremføring på kr 106 650 946. Nominell verdi av underskuddet var altså i underkant av MNOK 30. Dette beløpet må neddiskonteres, men selv etter neddiskonteringen vil dette utgjøre et betydelig beløp. I 2015 tok aksjonærgruppen tilnærmet full kontroll over selskapet, ved at de økte sin samlede eierandel i selskapet fra 82,04 % til 97,48 %.  
Selskapet har i sine merknader til utkast til rapport påpekt at det fremførbare underskuddet ikke ble tatt hensyn til bl.a. ved fastsettelse av tegningskurser ved emisjoner […].11.2013 og […].11.2015, men at A AS ble vurdert ca. til bokført verdi. Til dette vil skattekontoret bemerke at det er uomtvistelig at skatteposisjonen var til stede og at dette var kjent for de aktuelle parter. Ut fra dette må det gjøres en objektiv vurdering av skattemotivet kontra de forretningsmessig motivene.

I sine merknader til utkast til rapport har de vist til at det ved kjøp av aksjer for å sikre seg flertall ble betalt mer enn bokførte verdier. Dette mener de gjenspeiler at det var muligheter for at selskapets patenter kunne få en økonomisk verdi og at aksjeselgerne kunne presse prisen overfor en villig kjøper. Skattekontoret vil her vise til e-post av 15.10.2010 fra [...] til […]. Det forslås der at det skal betales matematisk verdi med et påslag for teknologien. Påslaget er angitt til totalt MNOK 1 for 100 % eierandel. Sett i forhold til størrelsen på underskuddet er denne verdien relativt liten.
 
Skattekontoret vil få bemerke at det ikke foreligger noen dokumentasjon på at aksjonærgruppen på noe tidspunkt i perioden 2010-2015 har hatt til hensikt å oppkapitalisere selskapet for å videreutvikle den teknologien som ligger der. Av e-post av 9.3.2010 fra [...] til […] fremgår det motsatte, nemlig at de ikke skal bruke mer penger på teknologien. Når det gjelder det forholdet at de har latt patentene falle bort, har de forklart at de ikke trengte dem og at det er lettere å kopiere en teknologi når det foreligger et patent. Skattekontoret har ingen merknader til dette.
Som det fremgår over er det foretatt investeringer i teknologiaksjer i to omganger. Først en aksjepost i O Ltd. Denne ble kjøpt i 2011 og solgt igjen med en liten gevinst i 2014. I 2014 investerte A AS i selskapet P Ltd. Som det fremgår over eide de 3,22 % ved utgangen av 2014, mens B AS eide 16,56 % av samme selskap. I rapportens punkt 6.1. fremkommer det at skattepliktige v/[…] og […] har anført at investeringene er gjort i håp om å kunne få til et samarbeid der teknologien i A AS kan brukes. Det foreligger ingen dokumentasjon som bekrefter denne intensjonens realitet eller mulige verdi.
 
Ut fra de opplysninger som foreligger, herunder manglende dokumentasjon av de forretningsmessige motivene, synes den skattemessige fordelen som lå i skattepliktiges fremførbare underskudd å være det overveiende motiv for at aksjonærgruppen fortsatte å øke sin eierandel i skattepliktige, for så i 2015 å ta tilnærmet full kontroll i selskapet. Skattekontoret er av den oppfatning at den samtidige dokumentasjonen som er hentet inn ved bokettersynet understøtter dette. Det vises bl.a. til e-post korrespondanse av 22.3.2010, 16.4.2010, 10.9.2013 og 16.10.2014, som alle bl.a. omhandler mulighet for å legge nye investeringer inn i selskapet. I e-post av 16.10.2014 er skattemotivet tydelig kommunisert: ".. Modellen med å "vaske" en boligutviklingseiendom på […] gjennom selskapet for å utnytte deler av skattefordelen som her ligger er fortsatt aktuell. ..."  Videre fremgår det av e-post til […] av 17.6.2015 at Q AS ønskes plassert i A AS av skattemessige årsaker.
 
Det er bl.a. i tilsvar til varsel anført at endringene i aksjonærstrukturen ikke innebærer at noen har "ervervet selskapet", men: "... Det har vært en rekke forretningsmessige korsveier som har oppstått og som har ført til dagens aksjonærstruktur. ..."  I tilsvar til rapport har skattepliktige vist til at det var et fåtall som deltok i emisjonene, men at emisjonene var åpne for alle selskapets aksjonærer. Det er anført at emisjonene således ikke kan omfattes av "annen transaksjon" i sktl. § 14-90.
 
Ut fra den dokumentasjon som er innhentet ifm. bokettersynet, synes det ikke tilfeldig at aksjonærgruppen har ervervet majoriteten av skattepliktiges aksjer. Derimot synes det som at aksjonærgruppen siden 2010 har hatt en bevisst strategi for å gradvis erverve skattepliktige. Det vises bl.a. til e-post korrespondanse 9.3.2010, 22.3.2010 og 9.9.2010. Det vises også til e-poster fra september 2017 hvor bl.a. tvangsutløsning av småaksjonærer ble diskutert. Det fremgår her at man var redd for at utløsning av småaksjonærer kunne forringe skatteposisjonen og at man derfor lot eierforholdet være uendret.
 
Skattekontoret kan ikke se at måten den samlede eierandelen er ervervet på; gradvis, og delvis ved kjøp av aksjer, erverv ved nyemisjoner og ved skattepliktiges kjøp av egne aksjer, ikke skulle falle inn under begrepet "annen transaksjon" i skatteloven § 14-90. Som vist over synes det å være en samlet plan for ervervet.

Med henvisning til endringen av skatteloven § 14-6 fra og med inntektsåret 2006, der tidsbegrensningen på fremføring av underskudd og reglene om at underskudd skulle bortfalle ved opphør av næring ble opphevet, anfører skattepliktige i tilsvaret til skattekontorets varsel at det vil være høy terskel for å avskjære underskuddet etter sktl. § 14-90. Skattepliktige viser til at underskuddet i A AS avregnes i inntekter som er skapt ved A AS egne investeringer og at aksjeeierne i hovedsak er de samme.
 
Skattekontoret vil først få bemerke at selskapets underskudd til fremføring i all hovedsak ble opparbeidet før aksjonærgruppen investerte i selskapet. Per 31.12.2003 hadde selskapet et fremførbart underskudd på kr 99 993 035. Aksjonærgruppen tegnet seg for et konvertibelt lån i november 2003, og kom inn på eiersiden i 2004.
 
Som påpekt innledningsvis under "Sakens materielle forhold" vil et aksjeselskap i utgangspunktet kunne fradragsføre fremførbart underskudd fra opphørt virksomhet i overskudd fra ny virksomhet, jf. skatteloven § 14-6. Unntaket vil være i tilfeller der vilkårene i sktl. §14-90 er oppfylt. Som vist over synes aksjonærgruppens erverv av A AS fra 2010 og fremover å være overveiende motivert av muligheten som lå i å kunne utnytte underskuddet til å redusere det skattepliktige overskuddet av aksjonærgruppens fremtidige investeringer, herunder ervervet av ny virksomhet gjennom ervervet av Q AS i 2015. Skattekontoret kan ikke se at det er noe mindre grunnlag for avskjæring om utnyttelse av underskudd gjøres ved at erververne legger nye investeringer inn i selskapet hvor underskuddet er opparbeidet, i stedet for at man organiserer seg slik at erververne selv kan avgi konsernbidrag fra ny eller eksisterende virksomhet.
 
Skattekontoret konkluderer etter dette med at vilkåret for avskjæring av fremførbart underskudd etter sktl. § 14-90 er oppfylt.»

Skattekontoret har videre i uttalelse bemerket til skattepliktiges anførsel i klage om at det er feil lovtolkning når skattekontoret avskjærer også den del av underskuddet som er opparbeidet i perioden fra 2010-2014:

«Underskuddet per 1.1.2010 utgjorde kr 105 825 886, mens underskuddet per 1.1.2015 utgjorde kr 106 650 946. (Vedtak punkt 2.2). Opparbeidet underskudd i perioden 2010-2014 utgjør altså kr 825 060.

Ved utgangen av 2009 eide aksjonærgruppen (H, I AS og K AS) 35,6 % av A AS. (Vedtak punkt 2.4 sjuende avsnitt) I mars 2010 var det korrespondanse som viser at de ville ta styringen i selskapet og ikke bruke mer penger på teknologien som lå der. Aksjonærgruppen ervervet aksjer slik at de nå eide rett over 50, 1 % av selskapet. (Vedtak punkt 2.5.2 andre og tredje avsnitt). Ved utgangen av 2013 eide de 82,04 % (Vedtak punkt 2.5.4 siste avsnitt). De hadde samme eierandel ved utgangen av 2014, men da hadde A AS også ervervet egne aksjer tilsvarende eierandel på 3,87 %. (Vedtak punkt 2.5.5. første og siste avsnitt) I ekstraordinær generalforsamling […].9.2015 ble det vedtatt å øke egenkapitalen i A AS. Etter emisjonen kontrollerte aksjonærgruppen 97,48 % av aksjene i selskapet. Emisjonen ble gjort i forbindelse med A AS sin investering i Q AS (Vedtak punkt 2.5.6 fjerde avsnitt)

Skattekontoret fastholder at underskuddet per 1.1.2015 avskjæres i sin helhet. Det er fra dette tidspunktet aksjonærgruppen tilnærmet eier hele selskapet og deres felles investering legges inn i A AS for å utnytte det fremførbare underskuddet som ligger der.

Det fremgår forøvrig ikke nye rettslige anførsler i klagen sammenholdt med de som er vurdert i vedtaket.

På denne bakgrunn er det etter skattekontorets oppfatning ikke grunn til å omgjøre vedtaket.»

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Skattekontoret sitt vedtak er datert 13. november 2019. Skattepliktiges klage datert 23. desember 2019 ble registrert mottatt av skattekontoret 6. februar 2020. Klagefristen på seks uker er dermed oversittet, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd. Sekretariatet er enig med skattekontoret i vurderingen av at det ut fra hensyn til spørsmålets betydning likevel er grunnlag for å behandle klagen, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 tredje ledd. De formelle kravene til klage i skatteforvaltningsloven § 13-5 er oppfylt, og klagen tas til behandling.

Saken gjelder klage på vedtak om bortfall av fremførbart underskudd som følge av endring av eierforhold i skattepliktige, jf. skatteloven § 14-90.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Rettslig vurdering 

Det bemerkes at skatteloven § 14-90 ble opphevet ved lov av 29. november 2019 nr. 73 og med virkning fra 1. januar 2020. Bestemmelsen ble erstattet av skatteloven § 13-3, som tilsvarer skatteloven § 14-90, jf. Prop. 98 L (2018-2019) om "Merknader til skatteloven § 13-3". Ettersom klagesaken gjelder inntektsårene 2015 - 2017, må avskjæring av fremførbart underskudd vurderes etter dagjeldende skattelov § 14-90.       

Spørsmålet i saken er om skatteloven § 14-90 gir hjemmel for å redusere det framførbare underskuddet i skattepliktige fra kr 106 650 946 til kr 0. Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskap med generelle skatteposisjoner, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82 og Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5. 

Etter sekretariatets vurdering er det uomtvistet at grunnvilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Skattepliktige er et selskap som omfattes av bestemmelsen, og det fremførbare underskuddet i selskapet er en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Det er også uomtvistet at eierforholdet er endret ved nyemisjon og gjeldskonvertering i 2015.

Saksforhold

Sekretariatet viser til beskrivelse av saksforholdet ovenfor i innstillingen. Skattekontoret har i sitt vedtak redusert det fremførbare underskuddet i skattepliktige fra kr 106 650 946 til kr 0 for inntektsåret 2015 med utgangspunkt i endring i eierforhold i skattepliktige i 2015. Skattepliktiges tre største aksjonærer økte sin samlede eierandel i skattepliktige fra 82% til 97,48% i 2015. Endring i de tre aksjonærenes eierforhold i skattepliktige, kapitaltilførsel og kostpris aksjer er oppsummert slik i skattekontorets rapport fra 19. desember 2018:

[Tabell]

Overveiende motiv og vekting av motiv

Det springende punktet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen var det overveiende motiv for transaksjonene som over tid har gitt de tre største aksjonærene en samlet eierandel på 97,48% av aksjene i skattepliktige. 

Sekretariatet legger til grunn at transaksjonens motiv ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81 og Høyesterettsdom avsagt 20. desember 2017 (HR-2017-2410-A) premiss 58. 

"Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke." 

Høyesterettsdom HR 2017-2410-A er relevant ved vurderingene i denne saken. Dommen er den første Høyesterett har avsagt om § 14-90. Helt konkret gjelder dommen en minioritetsaksjonær i et eiendomsselskap som kjøpte ut de andre aksjonærene. Det oppkjøpte selskapet hadde et underskudd til fremføring på ca. MNOK 35. Høyesterett kom som Lagmannsretten til at Skatteklagenemndas vedtak var gyldig. Det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering. Premiss 53 siteres: 

"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen." 

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene.  Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Premiss 52, 57 og første setning fra premiss 62 siteres: 

"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt." 

[...] 

"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for." 

[...] 

"Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen." 

Tidspunkt for den objektive vurderingen

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av transaksjonens motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse motiv for transaksjonen på avtaletidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning). Sekretariatet er også av den oppfatning at dette stadfestes av Høyesterettsdom HR-2017-2410-A som omtalt over. Spørsmålet ble ikke problematisert i dommen, men flere steder vurderer Høyesterett motivet med utgangspunkt i "transaksjonstidspunktet", jfr. premiss 67 og 76. 

Konkret vurdering 

Avgjørende for vurderingen er motivet på tidspunktet for aksjekjøpet. De tre nevnte aksjonærene økte sin eierandel i skattepliktige gradvis i årene 2010 – 2014. I 2015 økte de samme aksjonærene sin samlede eierandel i skattepliktige fra 82,04% til 97,48%. Skattekontoret har lagt til grunn at det er økning av de tre aksjonærenes samlede eierandel til 97,48% i 2015 som er tidspunktet for transaksjonen som rammes av bestemmelsen i skattelovens § 14-90 om bortfall av fremførbart underskudd. Sekretariatet er enig med skattekontoret i vurderingen av at tidspunktet for emisjonen med økning av de tre aksjonærenes samlede eierandel til 97,48% vedtatt […]. september 2015 skal legges til grunn som det aktuelle tidspunktet hvor motivet skal vurderes. 

Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering av at ordlyden i skatteloven § 14-90 ikke stiller særskilte krav til erverv av en bestemt eierandel eller til tidsmessig nærhet mellom oppkjøp og utnyttelse av skatteposisjonen, heller ikke at det oppkjøpte selskap etableres i en eksisterende konsernstruktur. Det avgjørende er om skattemessige forhold, etter en samlet vurdering, fremstår som hovedmotivet for en transaksjon eller transaksjonsrekke. 

Ved vurderingen tar sekretariatet utgangspunkt i skatteposisjonen – en objektiv vurdering. 

Skatteposisjon 

Det er ubestridt at skattepliktige i 2015 på tidspunkt for de tre aksjonærenes økning av samlet eierandel i skattepliktige fra 82,04% til 97,48% hadde et underskudd til fremføring på kr 106 650 946. Med en skatteprosent i 2015 på 27 % har det fremførbare underskuddet en nominell verdi på kr 28 795 755 per 1. januar 2015. Sekretariatet bemerker at siden ikke hele underskuddet ville bli benyttet i første regnskapsår, må det tas hensyn til at den neddiskonterte verdien er lavere, og hvor sannsynlig det rimeligvis måtte fremstå at skatteposisjonen kunne utnyttes, og i tilfelle hvor mye.  

Skattepliktiges faktiske etterfølgende anvendelse av skatteposisjonen kan gi en pekepinn i denne vurderingen. Skattepliktiges regnskap og innleverte skattemeldinger viser at skatteposisjonen ble benyttet fra første år gjennom konsernbidrag fra skattepliktiges datterselskap. Faktisk benyttet fremførbart underskudd ved konsernbidrag og utnyttelse av skattefordelen i skattepliktige i perioden 2015 – 2017 er som følger:

[Tabell]

Dersom en tar utgangspunkt i faktisk utnyttelse av fremførbart underskudd i skattepliktige i de tre første årene etter transaksjonen som målestokk for anvendelse av det fremførbare underskuddet, vil underskuddet bli benyttet med kr 1 300 621 årlig over en periode på 82 år. Med en diskonteringsrente på 5% og skatteprosent per 2015 på 27% blir skattefordelens neddiskonterte verdi i størrelsesorden ca 6,9 mnok.  Basert på dette er sekretariatets vurdering at det fremførbare underskuddet er av betydelig størrelse både vurdert ut fra nominell verdi og ut fra neddiskontert verdi basert på et anslag om utnyttelse av underskuddet. Sekretariatet vurderer at underskuddet til fremføring utvilsomt er en potensielt stor verdi som ligger i skattepliktige, og at den ut fra en rasjonell, bedriftsøkonomisk tankegang vil ha betydning for beslutningen om å øke eierandelen i skattepliktige. Sammenholdt med årsregnskap for skattepliktige som før transaksjonen viser balanseførte eiendeler i perioden 2010 – 2015 bestående av aksjeinvesteringer i underkant av 2 mnok, samt de tre aksjonærenes samlede anskaffelseskost på sine aksjer før transaksjonen i 2015 på ca 4 mnok, er det sekretariatets vurdering at underskuddet til fremføring ut fra de objektive omstendighetene i saken må anses som et betydelig motiv for transaksjonen.    

Virksomhet 

Sekretariatet viser til saksforholdet beskrevet ovenfor hvor det fremgår at virksomheten i skattepliktige var betydelig nedskalert fra 2003, og aktiviteten i årene frem til 2015 var begrenset. Selskapets kostnader var i hovedsak administrative kostnader og avgifter for videreføring av patenter.

Det fremgår av saksforholdet at tre av skattepliktiges aksjonærer jobbet sammen for å sikre seg kontroll i selskapet, og oppnådde i 2010 kontroll på 50,1% av aksjene i skattepliktige.

Skattepliktiges formål ble i 2010 utvidet til å også inkludere investeringsvirksomhet, og skattepliktige kjøpte i 2011 en aksjepost på 0,0005% i O Ltd verdsatt til kr 316 886 i skattepliktiges årsregnskap for 2011. Aksjeposten ble solgt i 2014 med en samlet gevinst for skattepliktige på kr 184 826.

I 2014 investerte skattepliktige i P Ltd og eide ved utgangen av året 3,22% av aksjene i selskapet, bokført til kr 1 802 170 i skattepliktiges årsregnskap for 2014. Styret i skattepliktige betegnet investeringen som risikofylt, men med potensiale.

Skattepliktige kjøpte i 2015 aksjene i Q AS for kr […]. Kjøpekontrakt ble signert […]. juli 2015, og kjøpet ble gjort opp ved lån fra B AS og C-konsernet. Q AS eide på tidspunkt for kjøp to sentrale eiendommer som var utleid på langsiktige kontrakter til […]virksomhet.

Skattepliktige har hatt svært begrenset avkastning av investeringsaktiviteten, og sekretariatet bemerker at det i seg selv ikke er unaturlig for investeringsselskaper i perioder, i tillegg til at det heller ikke er unaturlig at et investeringsselskap ikke går med skattemessig overskudd. På denne bakgrunn mener sekretariatet at det ikke er sannsynliggjort at aktiviteten i skattepliktige forut for transaksjonen ville generere resultater som kunne utnyttes mot det fremførbare underskuddet i nærstående fremtid.

Det fremgår av saken at de tre samarbeidende aksjonærene ikke ønsket å tilføre mer kapital for å videreutvikle den teknologi som lå i selskapet. Sekretariatet bemerker til skattekontorets vurdering av dette at det vil kunne være en rasjonell forretningsmessig vurdering, gitt at det ville være kostnadskrevende og fremdeles risikofylt i forhold til om teknologien ville kunne realiseres.

At de tre samarbeidende aksjonærene og styret i skattepliktige vurderte andre typer investeringer og eventuelt virksomhet i skattepliktige kan etter sekretariatets vurdering være en rasjonell bedriftsøkonomisk og forretningsmessig vurdering for å søke avkastning på investert kapital. Sekretariatet bemerker likevel til dette, i likhet med skattekontoret, at de samarbeidende aksjonærenes investerte kapital i forkant av transaksjonen i 2015 var relativt beskjeden i forhold til skattepliktiges fremførbare underskudd, i tillegg til at aktiviteten i forkant av transaksjonen vurderes å være svært begrenset. Skattekontoret viser i sitt vedtak til at det ikke er fremlagt dokumentasjon fra skattepliktige som bekrefter eller underbygger intensjonen eller realiteten i investeringene og det forretningsmessige motiv for disse.

Skattelovens § 14-6 om fremføring av underskudd stiller ikke vilkår om at underskudd må framføres i samme næring som underskuddet er oppstått i, og sekretariatet bemerker at det at skattepliktiges investeringsvirksomhet dreies fra teknologirelaterte investeringer til eiendom i seg selv ikke er til hinder for at fremførbart underskudd er i behold. Det avgjørende er imidlertid hva som er det overveiende motivet for transaksjonen og økning av eierandelen i forbindelse med skattepliktiges investering i Q AS.

Egenkapital og balanse 

Skattepliktige hadde fra 31. desember 2004 et fremførbart underskudd på kr 102 173 325, og egenkapitalen var negativ med kr 5 128 708. Balanseførte eiendeler var på samme tidspunkt kr 590 028 og bestod i hovedsak av bankinnskudd.

I årene 2004, 2005, 2006 og 2008 ble det gjennomført mindre emisjoner og gjeldskonverteringer for å sikre videre drift i skattepliktige. I 2012 ble aksjekapitalen i skattepliktige satt ned med kr […] til dekning av udekket tap. Egenkapitalen ved utgang av 2012 var positiv med kr 272 142, og selskapets balanseførte eiendeler bestod av aksjer på kr 263 957 og bankinnskudd på kr 27 560.

Emisjon på kr […] ble gjennomført i 2013, hvor de tre aksjonærene K AS, I AS og H stod for 86,2% av tegningen. Egenkapitalen var ved utgang av 2013 positiv med kr 2 296 755, og selskapets balanseførte eiendeler bestod av investering i aksjer med balanseført verdi kr 391 914 og bankinnskudd på kr 1 925 466.

Tilført kapital ved kapitalforhøyelsen i 2013 ble benyttet til investering i aksjer i et […]teknologiselskap med kr 1 802 170, og ved utgang av regnskapsåret 2014 hadde selskapet i tillegg til aksjeinvesteringen kr 400 820 i bankinnskudd og en bokført egenkapital på kr 2 202 990. Skattepliktige gjennomførte i 2014 tilbakekjøp av egne aksjer til et samlet beløp på kr […]. Fremførbart underskudd ved utgang av 2014 var på kr 106 650 946.

I 2015 ble det gjennomført en kapitalutvidelse i skattepliktige med kr […] i forbindelse med kjøp av 100% av aksjene i Q AS. Aksjekjøpet på totalt kr […] ble finansiert med kapitalutvidelsen og ekstern gjeld. Balanseførte eiendeler ved utgang av 2015 bestod, i tillegg til det nyervervede datterselskapet, av investering i aksjer med kr 1 802 170, fordring på datterselskap på kr 436 805 og bankinnskudd på kr 1 985 416. Bokført egenkapital ved utgang av 2015 var på kr 18 822 394. Skattepliktige mottok i 2015 konsernbidrag fra datterselskapet på kr 2 005 305.

I 2016 mottok skattepliktige konsernbidrag fra datterselskapet på kr 1 968 355 og i 2017 på kr 1 883 719 som ble utnyttet mot fremførbart underskudd. Sekretariatet vil bemerke at mottatt konsernbidrag fra datterselskap fra 2015, 2016 og 2017 kan belyse motiv for transaksjonen på avtaletidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag 2006, side 416, uten at dette er tillagt avgjørende vekt i sekretariatets vurdering.

Øvrige bedriftsøkonomiske og andre motiver for aksjekjøp 

Det er anført i klage at faktumfremstillingen i vedtaket er tendensiøst og at det på flere punkter gjøres vurderinger som gir feil inngangsvinkel til vurderingen av om skattelovens § 14-90 skal komme til anvendelse. Det vises i klagen til at skattekontoret har benevnt aksjonærene som en aksjonærgruppe som kom inn i skattepliktige fra 2003, og det anføres at det ikke var forretningsmessige forbindelser mellom aksjonærene H og J på dette tidspunkt, og at den forretningsmessige forbindelsen først ble etablert ved felles eierskap av C-konsernet i 2007. Sekretariatet bemerker til dette at aksjonærenes inntreden i skattepliktige i 2003 og at skattekontoret har brukt benevnelsen «aksjonærgruppen» fra dette tidspunkt ikke har betydning for sekretariatets vurdering i innstillingen. At aksjonærene videre i 2007 har forretningsmessige forbindelser i annet konsern og samarbeider om strategier som bidrar til å sikre sine respektive investeringer er etter sekretariatets vurdering legitime forretningsmessige vurderinger, og er i seg selv heller ikke grunnlag for å avskjære rett til fremføring av underskudd med utgangspunkt i skattelovens § 14-90.

Konsernet C hadde ifølge skattekontorets rapport fra stedlig kontroll datert 19. desember 2018 fremførbare underskudd på kr 70 069 175 pr utgang av 2012. Sekretariatet bemerker til dette at det taler for at de nevnte tre aksjonærene som utgangspunkt ikke hadde behov for å få hånd om skatteposisjonen, da det var vesentlige underskudd å utnytte i konsernet C allerede.

De tre aksjonærene har gjennom konsernet C samarbeidet om […]virksomhet, og har gjennom sine respektive eierselskaper ytterligere investeringsvirksomhet i eiendom, aksjer og annen næring. Av sakens opplysninger fremgår det at de tre aksjonærene i forkant av emisjon i skattepliktige i 2015 diskuterte hvor investeringen i Q AS skulle plasseres. Bakgrunn for investeringen i Q AS var at de tre aksjonærene så dette som et tilskudd til et område som de samarbeidende aksjonærene hadde eierskap til allerede, og så på selskapet som en ytterligere mulighet til å videreutvikle området og dermed kunne øke sin inntjening. Sekretariatet bemerker at investering i eiendomsselskapet Q AS fremstår som et rasjonelt bedriftsøkonomisk motiv for aksjonærene, og finner det ikke tvilsomt at det lå et bedriftsøkonomisk motiv som grunnlag for de tre aksjonærenes beslutning om å investere i selskapet.

De samarbeidende aksjonærenes beslutning om å legge investeringen i Q AS i skattepliktige utløste behov for emisjon. De tre aksjonærene stod for tegning av 99,78% av aksjene i emisjonen i tillegg til en mindretallsaksjonær som tegnet seg for resterende 0,22% av emisjonsaksjene. Styret, bestående av representanter for de tre samarbeidende aksjonærene, sin beslutning om emisjonen for å legge investeringen i Q AS inn i skattepliktige medførte at mindretallsaksjonærer i skattepliktige også får del av investeringen og dens potensielle avkastning. Det fremgår av sakens opplysninger at dette er diskutert blant de samarbeidende aksjonærene, og at det fra deres side er ønskelig å bli kvitt mindretallsaksjonærene. Det fremgår videre at tvangsutløsning av mindretallsaksjonærer ble vurdert, men ble sett som en risiko i forhold til skatteposisjonen. Sekretariatet bemerker til dette at de tre samarbeidende aksjonærenes beslutning om å gjennomføre emisjonen i skattepliktige hvor det også er mindretallsaksjonærer, og derved deling av avkastning, underbygger at skatteposisjonen var av vesentlig betydning for at investeringen ble plassert i skattepliktige, i motsetning til om investeringen hadde blitt plassert i konsernet C hvor de aktuelle aksjonærene i samarbeid hadde full kontroll over selskapet med samlet 100% eierskap.

Det fremgår av skattekontorets rapport fra stedlig kontroll datert 19. desember 2018 at konsernet C AS hadde disponible midler til å kjøpe Q AS uten å måtte tilføre ytterligere kapital. Det kan etter sekretariatets vurdering på denne bakgrunn ikke legges til grunn at det var kostnadsbesparende for aksjonærene å legge investeringen i skattepliktige i forhold til konsernet C hvor de samarbeidende aksjonærene samtidig også hadde full kontroll over selskapet. Sekretariatet finner det sannsynliggjort at utnyttelse av skatteposisjonen i skattepliktige var det overveiende motiv for emisjonen for å kunne legge investeringen i Q AS inn i skattepliktige.

Det fremgår videre av rapporten at ved forespørsel om finansiering ble skattemessige årsaker nevnt som begrunnelse for å plassere investeringen i skattepliktige. Sekretariatet bemerker til dette at det i seg selv ikke har avgjørende betydning for konklusjonen, da det anses som en rasjonell bedriftsøkonomisk vurdering å utnytte allerede eksisterende skatteposisjoner for å øke sin avkastning. 

Sekretariatet viser til formålet med skatteloven § 14-90 samt til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4 hvor det framgår:

«Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd (eller annen generell skatteposisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern. Bakgrunnen er at det ervervende selskapet ikke kan utnytte underskuddet ved å yte konsernbidrag til det underliggende selskapet. Riktignok kan det senere legges til rette for slik inntektsutjevning, for eksempel dersom det ervervende selskapet øker eierandelen til over 90% eller det fusjoneres med det underliggende selskapet. I tilfelle vil det være naturlig å vurdere spørsmålet om avskjæring av underskuddet i forbindelse med den senere transaksjonen, men da slik at den tidligere transaksjonen kan tas i betraktning ved bedømmelsen av om det foreligger tilstrekkelig skattemotivasjon. Det skal ikke være mulig å unngå avskjæringsregelen ved at en transaksjon deles opp i flere deltransaksjoner.»

Norsk Lovkommentar v/Stoveland, note 1571 gjentar ovennevnte.

Sekretariatet bemerker at det i denne sak ikke etableres skattekonsern, og som utgangspunkt er skatteposisjonen ikke mer utnyttbar etter emisjonen isolert sett, sammenlignet med før emisjonen. Utgangspunktet i forarbeidene til skatteloven § 14-90 er at denne type transaksjon vanligvis ikke rammes av bestemmelsen, men at det på et eventuelt senere tidspunkt kan være naturlig å vurdere avskjæring da en ikke skal kunne omgå avskjæringsregelen ved å dele opp transaksjonen i flere deltransaksjoner.

Sekretariatet viser likevel til at de tre samarbeidende aksjonærene etter emisjonen samlet får en økt eierandel på 15,44% i skattepliktige, og dermed gjennom investeringen får økt tilgang til utnyttelse av underskuddet med kr 4 446 977 av skattefordelens nominelle verdi på kr 28 795 755. Vurdert opp mot at det vesentligste av underskuddet i skattepliktige var opparbeidet før de tre aksjonærene fikk majoritetsandel av eierskapet til skattepliktige, fremstår det etter sekretariatets vurdering som et betydelig skattemessig motiv for transaksjonen.   

Skattepliktige anfører i sin klage at skattekontorets lovforståelse i vedtaket innebærer at dersom et selskap vedtar en emisjon med lik fortrinnsrett til alle aksjonærene, så bortfaller underskuddet dersom aksjonærforholdene endres fordi noen av aksjonærene avstår fra å delta i emisjonen, selv om det derved likevel ikke etableres noe skattemessig konsernforhold med én enkelt aksjonær, og at dette i praksis vil medføre at retten til underskuddsfremføring vil falle bort ved nødvendige rekapitaliseringer av selskaper som har lidt tap, stikk i strid med de symmetri- og nøytralitetshensyn som lovgiver la til grunn ved endring av skatteloven § 14-6. I sitt tilsvar av 1. februar 2019 til skattekontorets varsel om endring av 19. desember 2018 viste skattepliktige til at endring av aksjonærstrukturen er resultat av at en rekke forretningsmessige korsveier som har oppstått, og at det er naturlig når ikke alle aksjonærer ønsker å delta i en emisjon. Sekretariatet bemerker til dette at det er sannsynlig at mange småaksjonærer nok så sin investering i skattepliktige som tapt, og av denne årsak ikke ønsket å delta i ytterligere emisjoner. Samtidig viser sekretariatet til skattekontorets vedtak av 13. november 2019 hvor det er vurdert at det ikke synes tilfeldig at de tre samarbeidende aksjonærene samlet har majoriteten av aksjene i skattepliktige. Det fremgår av opplysningene i saken at de tre samarbeidende aksjonærene synes å ha hatt en strategi om å sikre seg størst mulig eierandel i skattepliktige, og har vurdert ulike strategier for å gradvis erverve aksjene, samtidig som kommunikasjon fra styret til aksjonærene har pekt på småaksjonærers fordel av å realisere aksjene. Sekretariatet er enig i skattekontorets vurdering om at det fremstår å ha vært en bevisst strategi fra de tre samarbeidende aksjonærene om å sikre seg majoriteten av aksjene i skattepliktige, og at dette overveiende har vært skattemotivert.

Sekretariatet vil videre vise til forarbeidene ot.prp. nr 71 (1995-96) hvor det ble lovfestet nye regler om fusjon og fisjon av selskaper, og det ble gitt en regel om avskjæring av skatteposisjoner dersom omorganiseringen var motivert av skatteposisjoner. Det ble da også vurdert om regelen knyttet til salg av aksjer skulle videreføres, men det ble konkludert med at et salg av aksjer ikke i tilstrekkelig grad ville gi muligheter til å utnytte et fremførbart underskudd. Regelen knyttet til salg av aksjer ble derfor opphevet. Fra Ot.prp. nr. 71 pkt 2.3.5.4 siteres:

«Den gjeldende bestemmelse er ikke begrenset til fusjoner og fisjoner, idet den også omfatter andre eierskifter, f.eks. rene aksjesalg. Det er imidlertid liten grunn til å videreføre dette. Et rent aksjesalg vil ikke medføre noe ny misbruksfare for akkumulert underskudd i selskapet, med mindre det også skjer noe mer, f.eks. at de nye aksjonærer fusjonerer selskapet inn i et annet selskap med sikre inntekter. Den foreslåtte bestemmelse bør da i tilfelle i stedet vurderes anvendt på dette etterfølgende stadium.»

Sekretariatet viser videre til de samme forarbeidene punkt 2.3.5.4 hvor forskjellige typetilfeller ble omtalt:

«c) styrke selskapet med kapital, omorganisering og andre tiltak for bedret inntjening, slik at fradragsposisjonen blir utnyttet innenfor rammen av det samme selskap,

[...]

Ved alternativ c kan det generelt antas at lønnsomhetshensyn vil være grunnleggende. Eierne vil ikke ta kostnader med nye tiltak og tilføring av ny kapital, med mindre de har utsikter til inntjening på dette. Eksistensen av fradragsposisjonen i selskapet kan riktignok lede til at kapitaltilgang og lønnsom virksomhet, som kunne ha vært startet eller utvidet i en annen sammenheng, heller blir kanalisert til selskapet med den særlige fradragsposisjonen. Det må en kunne akseptere, fordi det vil ligge bedriftsøkonomiske forventninger om netto inntjening til grunn for en slik satsing. Derfor er det ikke behov for særlige mottiltak for å begrense adgangen til fradragsutnyttelse i slike tilfeller. Den ulovfestede gjennomskjæringsregel kan nyttes dersom kapitalstyrkingen mv bare skjer som en passiv omplassering uten annet formål enn å utnytte fradragsposisjonen der, dvs at kapital bare flyttes uten noen ny verdiskaping i form av et reelt bidrag til fortsatt drift.» (Sekretariatets utheving).

Sekretariatet forstår forarbeidene til skatteloven § 14-90 dithen at man som hovedregel ikke ønsket å ramme aksjeoverføringer i tilfeller hvor det ikke ble dannet skattekonsern. Sekretariatet bemerker likevel at det vil kunne stille seg annerledes ved kjøp av aksjeselskaper hvor det puttes inn annen type virksomhet, jf. HR-2018-2338-A (Bravo Kapital). Sekretariatet bemerker at i Bravo Kapital-saken ble ny virksomhet tilført gjennom overføring av annen virksomhet inn i et tomt underskuddsselskap, og således omfattes det faktiske grunnlaget i den saken av typetilfellene som nevnt i forarbeidene i Ot.prp. nr. 71 (1995-1996).

I denne saken medførte aksjetransaksjonen i seg selv i utgangspunktet ikke noen økt misbruksfare for utnyttelse av fremførbart underskudd i skattepliktige. Sekretariatet viser likevel til at grunnlaget for emisjonen var skattepliktiges kjøp av Q AS, som videre la grunnlag for utnyttelse av fremførbart underskudd i skattepliktige gjennom konsernbidrag. Aktiviteten i skattepliktige i forkant av emisjonen og kjøpet av Q AS, hadde ikke gitt muligheter for å utnytte selskapets skatteposisjon. Kjøpet av Q AS medførte etter sekretariatets vurdering heller ikke noen ny verdiskaping i skattepliktige, og eventuelle inntekter fra Q AS i form av aksjeutbytte til skattepliktige vil være skattefri inntekt, jf. skatteloven § 2-38 sjette ledd. Sekretariatet har i sin vurdering lagt til grunn at de samarbeidende aksjonærer var kjent med at driften av Q AS genererte positive resultater, og at det var sannsynlig på transaksjonstidspunktet at skattepliktig overskudd kunne motregnes mot fremførbart underskudd i skattepliktige gjennom konsernbidrag. Etter sekretariatets vurdering ga aksjetransaksjonen og kjøpet av Q AS skattepliktige økte muligheter for å utnytte fremførbart underskudd, og underbygger vurderingen av at aksjetransaksjonen var overveiende skattemotivert.  

Konklusjon

Sekretariatets vurdering er at det fremførbare underskuddet skal bortfalle med hjemmel i skatteloven § 14-90. Sekretariatet finner det ikke tvilsomt at det forelå bedriftsøkonomiske og forretningsmessige motiv for de samarbeidende aksjonærenes hensikt om kjøp av Q AS. Sekretariatet finner det likevel sannsynliggjort i saken at det overveiende motiv for aksjetransaksjonen i skattepliktige i september 2015 som økte de samarbeidende aksjonærenes eierandel i skattepliktige til 97,48% var mulighetene for fremtidig skattebesparelse. Sekretariatet viser til HR-2017-2410-A hvor det fremgår at er det overveiende motiv som er avgjørende, og vurderingen av det overveiende motiv skal fastlegges på bakgrunn av ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt, og heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering.

Som grunnlag for sekretariatets vurdering er det lagt vekt på følgende momenter:

• Plassering av investeringen i Q AS i skattepliktige og påfølgende emisjon medførte økt mulighet for utnyttelse av skatteposisjonen sammenlignet med skattepliktiges muligheter for utnyttelse av underskuddet i forkant av aksjetransaksjonen.
• De samarbeidende aksjonærene valgte å plassere investeringen i Q AS i skattepliktige hvor avkastning av investeringen måtte deles med mindretallsaksjonærer, til tross for at de sammen eide 100% av aksjene i selskapet K AS hvor det også var fremførbart underskudd.
• Aksjetransaksjonen i september 2015 ga de samarbeidende aksjonærer tilgang til en vesentlig større andel av skatteposisjonen enn situasjonen var før transaksjonen, og det er etter sekretariatets vurdering sannsynliggjort at mulighetene for utnyttelse av skatteposisjonen var kjent på tidspunktet for transaksjonen.
• Nominell verdi av skatteposisjonen er av vesentlig størrelse og vil potensielt bidra til stor fremtidig skattebesparelse, sammenlignet med aksjonærenes anskaffelseskost på aksjene i skattepliktige.
• Aksjeemisjonen som tilførte skattepliktige ny kapital medførte ikke reell ny virksomhet og aktivitet i skattepliktige, men synes å ha vært overveiende skattemessig motivert for å utnytte fradragsposisjonen som allerede lå i skattepliktige.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

SKNS1 67/2023

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 18.10.2023:

Behandling

Nemndas medlemmer, Gudrun Bugge Andvord, Benn Folkvord, May Karin Gytre, Frode Talmo og Tom Thomassen, sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

Vedtak

Klagen tas ikke til følge.