1. Skattedirektoratets konklusjon i saken

Overdragelse av utstedte obligasjoner med fortrinnsrett fra opprinnelig debitor til ny debitor vil medføre at kreditor anses å ha realisert sine obligasjoner i medhold av skatteloven § 9-2 første ledd med den følge at det skal gjennomføres et gevinst-/tapsoppgjør for kreditor. 

 

3. Innsenders fremstilling av faktum og jus

Fra anmodningen om bindende forhåndsuttalelse siteres følgende:

"2.   Bakgrunn – den planlagte transaksjonen

Debitor er i ferd med å utrede en fremgangsmåte som innebærer at alle utstedte obligasjoner med fortrinnsrett i opprinnelig debitor overdras til ny debitor ved et debitorskifte (heretter omtalt som Transaksjonen).

I henhold til obligasjonsavtalene som regulerer obligasjonslånene må et debitorskifte godkjennes av obligasjonseiermøtet med kvalifisert flertall. Transaksjonen gjennomføres som en tilleggsavtale til de eksisterende låneavtalene, hvor ny debitor trer inn i låneforholdene i stedet for gammel debitor. Debitorskiftet ved Transaksjonen innebærer ingen øvrige endringer i låneavtalene. Eksisterende avtalevilkår som forfallstidspunkt, rentesats, innfrielseskurs, sikkerhetsstillelse og andre rettigheter og plikter som følger av avtalene, forblir dermed uendret.

Mellom opprinnelig debitor og ny debitor gjøres Transaksjonen opp ved at det ytes et markedsmessig vederlag til ny debitor for overtakelse av debitorposisjonen.

3.   Problemstillingen som ønskes avklart

Kreditor ønsker å få en bindende forhåndsuttalelse som bekrefter at debitorskiftet ved Transaksjonen ikke anses som en realisasjon av Obligasjonene i henhold til skatteloven § 9-2 første ledd, som utløser et skattemessig gevinst- eller tapsoppgjør for kreditor som obligasjonseier.

4. Skattemessige forhold

4.1       Rettslig utgangspunkt

Som utgangspunkt vil realisasjon av mengdegjeldsbrev i og utenfor virksomhet utløse gevinst-beskatning i henhold til skatteloven § 5-1 første ledd, jf. § 5-30 første ledd og § 5-1 andre ledd, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 1. Korresponderende fradragsrett ved tap følger av skatteloven § 6-2 første ledd.

Hva som anses som en realisasjon er nærmere regulert i skatteloven § 9-2. Etter bestemmelsen første ledd omfatter realisasjonsbegrepet eksempelvis «overføring av eiendomsrett mot vederlag» og «opphør av eiendomsrett».

I skatteloven § 9-2 første ledd bokstav a–h gis en ikke-uttømmende oppregning av forhold som omfattes av realisasjonsbegrepet. Etter § 9-2 bokstav d skal blant annet «innfrielse» av fordring anses som en realisasjon.

I relevant praksis fra skattemyndighetene er det lagt til grunn at et debitorskifte anses som en realisasjon av fordring dersom gjeldsoverdragelsen innebærer en realitetsendring for kreditor, jf. Utv. 2013 s. 664 punkt 2.4 LK og SKNS1-2019-19. Dette fordi det da regnes som en innfrielse av den opprinnelige fordringen, med en etterfølgende inngåelse av et nytt avtaleforhold med ny debitor.

Vurderingen av om et debitorskifte anses som en realitetsendring for kreditor beror etter den nevnte praksis på en helhetsvurdering der reelle endringer i lånevilkårene vil være av vesentlig betydning. En ren inntreden i den opprinnelige betalingsforpliktelsen er ikke ansett som en innfrielse av fordringen, og dermed foreligger det heller ingen realisasjon, jf. SKNS1-2019-19.

4.2.      Vår vurdering

Som nevnt ovenfor i punkt 2 innebærer Transaksjonen at ny debitor trer inn i alle obligasjonsavtalene til opprinnelig debitor (inkludert Obligasjonslånet) slik de er, og hefter videre som debitor under disse. Overdragelsen innebærer dermed at eksisterende avtalevilkår videreføres i sin helhet. Vi bemerker for ordens skyld at kreditor og de andre obligasjonseierne ikke vil få noen form for kontantoppgjør i forbindelse med Transaksjonen.

Transaksjonen har likhetstrekk med saksforholdet i et vedtak fra skattekontoret inntatt i Utv. 2013 s. 664 punkt 2.4, som er referert til i senere forvaltningspraksis og juridisk i teori, jf. SKNS1-2019-19 og Bedrift, selskap og skatt (2019) av Zimmer s. 271–272. I denne saken var det spørsmål om en urealisert valutagevinst kunne tas til beskatning ved debitorskifte. På bakgrunn av at lånevilkårene med hensyn til tilbakebetaling, rentenivå og sikkerhetsstillelse ikke var endret, kom skattekontoret til at fordringen ikke var innfridd. Det forelå dermed ingen skattemessig realisasjon av den underliggende valutagevinsten i henhold til skatteloven § 9-2 første ledd bokstav b.

Dette er tilsvarende som i Transaksjonen, hvor det ikke skjer noen endring i avtaleforholdene utover endringen av debitor. Transaksjonen innebærer altså ingen realitetsendring for kreditor og de øvrige obligasjonseierne. Etter vårt syn må dette være avgjørende for at det ikke foreligger en innfrielse – og dermed ingen realisasjon – av Obligasjonene i henhold til skatteloven § 9-1 første ledd bokstav d.

For fullstendighetens skyld vil vi også knytte en kort kommentar til sak SKNS1-2019-19, der skattemyndighetene kom til at et debitorskifte innebar en realisasjon av fordring, med påfølgende etablering av nytt avtaleforhold. Saken gjaldt direkte fradrag for tap på fordring etter § 6-2 (2), og spørsmålet oppstod i forbindelse med om tilknytningskravet til virksomhet var oppfylt. I motsetning til den foreliggende sak innebar debitorskiftet der en vesentlig endring i lånevilkårene, i form av ny rentesats og tilbakebetalingstid. Denne saken er derfor ikke sammenlignbar med den foreliggende.

Oppsummert er altså vår konklusjon at debitorskiftet i Transaksjonen ikke medfører at Obligasjonene vil anses realisert for kreditor som obligasjonseier, og at det derfor heller ikke vil skje noe gevinst-/tapsoppgjør for Obligasjonene.”

 

Skattedirektoratets vurderinger

 

4.1      Forutsetninger og avgrensninger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om det planlagte debitorskiftet mellom opprinnelig debitor og ny debitor innebærer en realisasjon av utstedte obligasjoner med fortrinnsrett for kreditor og obligasjonseier. 

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte disposisjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Det tas heller ikke stilling til eventuelle skattemessige virkninger for opprinnelig debitor.

Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.  

 4.2     Det rettslige utgangspunkt

Realisasjon av mengdegjeldsbrev i og utenfor virksomhet vil i utgangspunktet utløse gevinstbeskatning i henhold til skatteloven § 5-1 første ledd, jf. § 5-30 første ledd og § 5-1 andre ledd, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr.1. Korresponderende fradragsrett følger av skatteloven § 6-2 første ledd.

 

Spørsmålet er om det planlagte debitorskifte vil medføre at obligasjonene anses realisert. Hva som anses som realisasjon er nærmere regulert i skatteloven § 9-2

Det følger av skatteloven § 9-2 at:

1) Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett, herunder blant annet:

1. salg og gavesalg
2. tvangsavståelse ved blant annet ekspropriasjon, odelsløsning og tvangssalg
3. makeskifte og bytte
4. innfrielse eller bortfall av fordring
5. endelig avkall på rettighet
6. tap, ødeleggelse og tilintetgjørelse
7. utrangering
8. innløsning av aksje og oppgivelse av aksje ved likvidasjon etter § 10-37

Bestemmelsen i skatteloven § 9-2 kom inn i skatteloven ved vedtakelsen av ny skattelov i 1999 uten at dette innebar realitetsendringer av det tidligere avhendelsesbegrepet. Etter bestemmelsen omfatter realisasjon “overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett”, nærmere eksemplifisert i bokstavene a – h. Etter § 9-2 bokstav d skal blant annet «innfrielse» av fordring anses som en realisasjon.

Bestemmelsen er ikke uttømmende og dersom et tilfelle ikke faller inn under oppregningen i § 9-2 første ledd bokstavene a-h, vil dette måtte vurderes mot den generelle innledningen i første ledd om overføring av eiendomsrett mot vederlag eller opphør av eiendomsrett. Eksemplifiseringen antas imidlertid, ifølge Ot.prp. nr. 86 (1997-98) pkt. 7.9 å gi “representative eksempler på realisasjon ved opphør eller overføring av eiendomsrett”.

Et debitorskifte innebærer en overføring av debitorposisjonen i et gjeldsforhold, med den følge at den opprinnelige debitor blir fritatt for sin forpliktelse overfor kreditor og at en ny debitor trer inn i gjeldsforholdet. Et debitorskifte krever som utgangspunkt medvirkning fra kreditors side.

Spørsmålet i saken blir dermed om det planlagte debitorskifte innebærer at obligasjonslånet må anses realisert for kreditor, nærmere bestemt om overdragelsen av obligasjonene fra opprinnelig debitor til ny debitor medfører at lånet til førstnevnte må anses innfridd i medhold av skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d, og erstattet av et nytt låneforhold til ny debitor.

 

4.3.     Vil debitorskifte anses som en realisasjon for   kreditor i medhold av skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d?

Det følger av anmodningen at i henhold til obligasjonsavtalene som regulerer obligasjonslånene må debitorskiftet i denne saken godkjennes av obligasjonseiermøtet med kvalifisert flertall. Videre at transaksjonen gjennomføres som en tilleggsavtale til de eksisterende låneavtalene, hvor ny debitor trer inn i låneforholdet i stedet for opprinnelig debitor. Det er opplyst at debitorskifte ikke innebære noen øvrige endringer i låneavtalene. Eksisterende avtalevilkår som forfallstidspunkt, rentesats, innfrielseskurs, sikkerhetsstillelse og andre rettigheter og plikter som følger av avtalene forblir uendret.

Det er klart at debitors innfrielse av en fordring (obligasjon) er å anse som en realisasjon fra kreditor til debitor i medhold av skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d. Dette var også rettstilstanden før skatteloven av 1999 ble vedtatt.  Vi viser her til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1957 s 929 Jessen, som også er kommentert av Magnus Aarbakke i Skatt på inntekt, 4. utg. 1990, s. 68, med ytterligere henvisninger.

Den obligasjonsrettslige virkningen av et debitorskifte fremgår bl.a. av Rt. 2008 side 969 Marine Harvest (27): "en avtale om gjeldsovertakelse sees som en tredjemannsavtale. Det innebærer at kreditor har rett til å påberope seg avtalen og anse gjeldsovertakeren som ny personlig debitor på betingelse av at kreditor frigir den opprinnelige..."  

I Erlend Haaskjold, Obligasjonsrett, 2017, s. 241 flg. fremgår det tilsvarende at rettsvirkningen av et gjennomført debitorskifte er at opprinnelig debitor blir fritatt for sin betalingsforpliktelse.  

Spørsmålet er dermed om det forhold at en ny debitor overtar forpliktelsen med den konsekvens at opprinnelig debitor fritas for forpliktelsen, må anses som en innfrielse og dermed realisasjon av den opprinnelige fordringen for kreditor i relasjon til sktl. § 9-2 første ledd bokstav d.

I forarbeidene til skattereformen av 1992, Ot.prp. nr.35 (1990–1991) side 303-304, fremgår det at realisasjon forutsetter at eierposisjonen i formuesobjektet opphører. Under henvisning til den obligasjonsrettslige virkning legger Skattedirektoratet til grunn at kreditors eierposisjon til fordringen på opprinnelig debitor er opphørt og erstattet med et nytt avtaleforhold med ny debitor. Etter direktoratets oppfatning tilsier dette at fordringen anses realisert på kreditors hånd.

Spørsmålet om den skattemessige behandlingen av kreditor ved debitorskifte er kommentert i juridisk teori, men er i liten grad drøftet.

Gjems-Onstad m.fl., Norsk bedriftsskatterett, 10. utg. 2018, uttaler følgende på side 316:

"... Et debitorskifte (kjøper av et objekt – typisk fast eiendom – overtar panteheftelser) representerer en avslutning av gjeldsforholdet for den opprinnelige debitor. Valutaelementet anses realisert. Dette må som hovedregel antas å skje allerede ved [side 317] det avtalte overføringstidspunkt med den nye debitor og ikke først ved den eventuelle senere frigjøring gjennom en uttrykkelig erklæring fra kreditor. ..."

Uttalelsen omhandler primært den skattemessige behandlingen av opprinnelig debitor, herunder valutaelementet, men kan etter Skattedirektoratets oppfatning tale for at fordringen ved overføring til ny debitor må kunne anses innfridd og realisert også på kreditors hånd. 

Videre uttaler Ole Gjems-Onstad, “Valutabeskatning” i IFA Norge (utg.), Praktisk internasjonal skatterett (1986) på s. 145-146 at ved debitorskifte vil det for kreditor vanligvis medføre at gjelden anses innfridd med den følge at valutadifferanser regnes som realisert.

Også i Ole Gjems-Onstad Valuta og skatt (1979) s. 139 uttales at debitorskifte må representere innfrielse. For kreditorskifte begrunner forfatteren at det i utgangspunktet ikke foreligger noen ny transaksjon fra debitors side som skulle begrunne at man anser det tidligere låneforhold som innfridd. Annerledes dersom kreditorskifte skjer etter debitors initiativ, se Gjems-Onstad 1979 op.cit. s. 138 og 1986 op.cit. s. 146.

Zimmer/BAHR, Bedrift, selskap og skatt, 7. utg. 2019, s. 271-272 stiller spørsmål om et debitorskifte innebærer realisasjon for kreditor, særlig der hvor debitorskiftet har vært betinget av kreditors samtykke. Det er også vist til sak i Utv. 2013 s. 664 pkt. 2.4 på side 681 (fra saksbehandlingen i Skatt øst 2011/2012) som også innsender viser til.

Sammenfatningsvis finner Skattedirektoratets støtte i juridisk teori for at et debitorskifte må kunne anses som en innfrielse av fordringen på opprinnelig debitor og at fordringen må anses realisert på kreditors hånd.

I Rt. 2014 s. 822 Bonheur – hvor et konvertibelt obligasjonslån ble avløst av et lån med rett til å tegne aksjer mot innbetaling av aksjekapital (warrant) - var det ingen endringer i partsforholdet. Høyesterett kom i den saken til at vesentlige endringer i avtaleforholdet tilsa at den opprinnelige avtalen var realisert. Skattedirektoratet legger til grunn at når vesentlige endringer i et avtaleforholds materielle innhold medfører realisasjon, vil også en endring av partsforholdet i en avtale tale for en tilsvarende virkning.

I og med at rettsvirkningen av et gjennomført debitorskifte innebærer at opprinnelig debitor blir fritatt for sin betalingsforpliktelse, jf. Erlend Haaskjold, Obligasjonsrett, 2017, s. 241 flg., tilsier ordlyden i § 9-2 første ledd bokstav d at overføringen av debitorposisjonen fra opprinnelig til ny debitor anses som innfrielse av fordringen og at det etableres et nytt låneforhold mellom kreditor og ny debitor. Det foreligger dermed en realisasjonsbegivenhet for kreditor ved et debitorskifte.

Etter Skattedirektoratets oppfatning foreligger det ikke en fast og varig skatteforvaltningspraksis knyttet til spørsmålet om et debitorskifte innebærer en realisasjon av fordringen for kreditor. Praksis knytter seg i stor grad til saker hvor det skjer endringer i et eksisterende avtaleforhold, mens det i dette tilfellet med debitorskifte som nevnt dreier seg om et rettsforhold som avsluttes og erstattes av et nytt med ny debitor. Dette taler etter direktoratets oppfatning for at fordringen må anses innfridd.

Innsender har vist til en avgjørelse inntatt i Utv. 2013 s. 664 pkt. 2.4 på side 681 (fra saksbehandlingen i Skatt øst 2011/2012) og en bindende forhåndsuttalelse inntatt i Utv. 2017 s. 393 pkt. 1.2.7.1, på s. 426-428.). Avgjørelsene synes ikke å ha vurdert tilstrekkelig hva det innebærer i relasjon til sktl. § 9-2 første ledd bokstav d og begrepet innfrielse at det opprettes et nytt avtaleforhold med nye avtaleparter. Direktoratet finner derfor ikke grunn til å legge vekt avgjørelsene.

Skattedirektoratet er dermed kommet til at det planlagte debitorskiftet hvor utstedte obligasjoner med fortrinnsrett overføres fra opprinnelig debitor til ny debitor vil anses som en realisasjon av fordringen for kreditor og obligasjonseier jf. sktl. § 9-2 første ledd.

Konklusjon

Overdragelse av utstedte obligasjoner med fortrinnsrett fra opprinnelig debitor til ny debitor vil medføre at kreditor anses å ha realisert sine obligasjoner i medhold av skatteloven § 9-2 første ledd med den følge at det skal gjennomføres et gevinst-/tapsoppgjør for kreditor.