Lovhenvisninger:  Skatteloven § 6-1.

 

1.   Saken gjelder (se ingress)

2.   [Dokumentliste]

3.   Saksforholdet

3.1 Faktum

A (heretter A) var et selskap som utviklet og solgte […]. Det fremgikk av vedlegg til selskapets selvangivelse at B (org.nr. […]) den mars 2014 kjøpte alle aksjene i A (org.nr. [...]). B eide etter dette alle aksjene i A og i B.  ([…]). A ble innfusjonert i B i 2014. Selskapene fusjonerte med regnskapsmessig virkning fra september 2014 og med skattemessig virkning fra 1. januar 2014. A sine rettigheter og forpliktelser ble dermed overført til B i 2014. B er således rett subjekt for vurdering av fradragsrett for de aktuelle kostnader.

Det omtvistede beløp på kr 141 376 600 gjelder betaling fra A til D (D) [en investeringsbank] for bistand til A som resulterte i overdragelsen av aksjene i A til B 

Skattekontoret nektet fradrag for betalingen til D med den begrunnelse at disse ikke hadde nødvendig tilknytning til A sin virksomhetsinntekt. Formålet med kostnaden ble ansett for først og fremst å tilgodese aksjonærene i A.

Skattepliktige mener at kostnaden er en fradragsberettiget driftskostnad som ble pådratt primært av hensyn til A selv. D hadde etter det opplyste bistått med strategisk rådgivning til A, hvor mulighet for salg var ett alternativ, allerede fra 2010.

Det ble for øvrig betalt honorar til flere andre rådgivere i forbindelse med transaksjonen, herunder E (E) med kr 18 156 054 samt kr 2 707 678 for diverse juridisk rådgivning,
jf. skattekontorets vedtak side 3. Skattekontoret har etter det sekretariatet kan se ikke vurdert hvorvidt det skulle vært nektet fradrag for disse kostnadene.

I henhold til styrets anbefaling til aksjonærene i A datert januar 2014 varslet B den oktober 2013 om at konsernet vurderte å legge inn et bud på aksjene i A. Avtalen med D som dannet grunnlag for utbetaling av MNOK 141 ble inngått 25. november 2013. Den 26. november 2013 mottok A et foreløpig oppkjøpstilbud fra B på kr per aksje. Etter det sekretariatet forstår var tilbudet initialt på kr per aksje, mens endelig salgspris endte på NOK. Skattepliktige har i klagen opplyst at det foreløpige tilbudet som ble fremsatt den 26. november 2013 var på kr […]. Skattekontoret har lagt til grunn kr [...]. Etter det sekretariatet kan se er riktig beløp kr [...] basert på tilgjengelig medieomtale om dette. Dette er også i samsvar med skattepliktiges opplysninger i brev av 16. februar 2018.

Faktum i saken blir nærmere gjennomgått i punkt 6.4 nedenfor.

3.2 Saksbehandlingen

Basert på vedlegg til skattemeldingen etterlyste skattekontoret i brev av 20. mai 2016 ytterligere opplysninger bl.a. om fradrag for rådgivningskostnader (kopi av fakturaer, spesifikasjon av de utførte tjenester, føringen i næringsoppgaven, mv) samt kopi av avtalen mellom A og D.

Skattepliktige ba om fristutsettelse og skattekontoret innvilget dette i brev av 29. september 2016 samtidig som det ble varslet om endring av ligning.

Skattepliktige besvarte skattekontorets spørsmål i brev av 15. desember 2016. Skattekontoret gjengir dette slik i vedtaket:

«Selskapet skriver at selskapets ledelse i starten av 2010 fikk mandat fra styret til å foreta sonderinger rundt ulike fremtidige strategiske løsninger for A. Dette ble sett på som et viktig skritt for å sikre en nødvendig videreutvikling av virksomheten i selskapet for å være konkurransedyktige i markedet og beholde markedsposisjonen. Styret i selskapet engasjerte flere tjenesteytere til å assistere med og se på alternative veier å gå for å utvikle selskapets virksomhet videre. I forbindelse med utøvelse av prosjektmandatet pådro selskapet seg kostnader til flere ulike finansielle rådgivere og advokater. I 2013 kom C på eget initiativ på banen som en interessert kjøper av A. B er en ledende innovatør […] produkter. B har vært en strategisk samarbeidspartner for A ved at de har hatt eksklusive rettigheter til å markedsføre og selge […] på det globale markedet. I 2013 ble styret i A varslet av B om at dette konsernet vurderte å legge inn et bud på aksjene i A.»

Vedlagt brevet datert 15. desember 2016 fra skattepliktige var følgende relevante vedlegg;

• kopi av faktura fra D datert 5. mars 2014 på USD 23 587 675,30 (vedlegg 8.1.1),
• inngått avtale med D datert 6. februar 2012 (vedlegg 8.2), Denne avtalen ble iht. skattepliktige inngått på bakgrunn av at D skulle bistå A med en emisjon. Avtalen fremstår imidlertid som en generell rammeavtale og sekretariatet kan ikke se at denne konkret gjaldt bistand ved emisjon.
• inngått engasjementsavtale mellom A og D datert 25. november 2013 (vedlegg 8.3). Det er denne som gir grunnlag for fakturering av MNOK 141, og
• pressemelding datert desember 2013hvor styret annonserer sin anbefaling om salg til B samt endelig anbefaling til aksjonærene om salg datert januar 2014 (vedlegg 8.6)

Skattekontoret ba i brev av 23. november 2017 om ytterligere informasjon blant annet om hvordan beløpet på kr 141 376 600 er beregnet, samt etterlyste det omtalte prosjektmandatet fra 2010.

Den 16. februar 2018 svarte selskapet. Det fremgår i svaret at det har vært avholdt et møte mellom skattekontoret og B/F den 19. desember 2017 og at det var to problemstillinger som ble diskutert; A sitt tap ifbm et konvertibelt obligasjonslån og rådgivningskostnader til D. Spørsmål om obligasjonslånet er ikke en del av denne saken. Etter det sekretariatet kan se ble det enighet om å avvente avgjørelse i HR-2018-570-A Ericsson før svarfrist i spørsmålet om fradragsrett for rådgivningskostnader ble bestemt. Vedlagt brevet av 16. februar 2018 var etter det sekretariatet kan se kun dokumentasjon som var relevant for obligasjonslånspørsmålet (6 vedlegg).

I brev av 19. juni 2018 fra skattepliktige vises hvordan beløpet på MNOK 141 (kr 141 376 600) er beregnet. Dette er ikke omstridt. Det vises videre til at A hadde løpende kontakt med D fra og med 2010. As virksomhet forklares i mer detalj, herunder at B/C allerede på et tidlig stadium var en strategisk samarbeidspartner. Følgende vedlegg er lagt ved:

• kopi av prosjektmandat fra 2010
• presentasjon til styret fra D fra juni 2010
• discussion material/presentasjon til styret fra […] fra mai 2010
• presentasjon til styret fra […] (Preliminary Strategic Options Discussion Materials) fra mai 2010
• presentasjon til styret fra [...] datert 21. mai 2010
• presentasjon til styret fra [...] fra mai 2010

Den 30. november 2018 etterlyser skattekontoret en avtale som det er referert til i brevet av 19. juni 2018 og som betegnes som the Initial Letter Agreement. Den 7. desember 2018 oversendes denne avtalen som er mellom A og D. Her fremgår at D skal være finansiell rådgiver til A, men først ta seg betalt ved evt. transaksjon:

• kopi av Initial Letter Agreement datert 12. juli 2012

Skattekontoret sender sitt utkast til vedtak til skattepliktige datert 8. februar 2019. Skattekontoret fastholder her at det ikke er fradragsrett for honoraret til D.

Skattepliktige inngir kommentarer til utkastet den 4. mars 2019, men skattekontoret fastholder sin konklusjon i vedtaket som er datert 11. april 2019.

Skattepliktige påklager vedtaket i brev av 1. november 2019. Vedlagt klagen er flere dokumenter som etter skattepliktige sitt syn dokumenterer at det har vært løpende rådgivning fra D sin side i perioden 2010-2014. Følgende er lagt ved:

• 4.2008: «Strategic Funding Options. Board meeting» - A (vedlegg 1)
• 28 7.2010: «Strategic Considerations» - D (vedlegg 2)
• 8.2011: "Board Meeting - Briefing Materials" - D (vedlegg 3)
• 2.2012: «Overview of the A fully marketed follow-on offering» - D (vedlegg 4)
• 4.2012: «Discussion Materials» - D (vedlegg 5)
• 11.2012: "Discussion materials" – [...] (vedlegg 6)
• 11.2012: «Board of directors meeting» - D (vedlegg 7)
• Juni 2013: «Regarding Precedent Licensing Agreements» -- D (vedlegg 8)
• 9.2013: «Presentation to the Board of Directors» (draft) -- E (vedlegg 9)

Skattekontoret fant ikke grunn til å endre sin konklusjon og mente det ikke var relevant å gå nærmere inn på vedleggene nevnt over. Saken ble dermed oversendt sekretariatet for Skatteklagenemnda 14. februar 2020.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda sendte sitt utkast til innstilling til skattepliktige i brev datert 9. februar 2024. Skattepliktige hadde ikke merknader til utkast til innstilling. Imidlertid sendte skattepliktige inn kopi av presentasjon fra juni 2013 i og med at sekretariatet etterlyste denne i utkast til innstilling. Denne omtales i punkt 6.4.12. Når det gjelder punktet om «Etterfølgende forhold» (punkt 6.4.21 i utkast til innstilling, men punkt 6.4.22 i sekretariatets endelige innstilling nedenfor) opplyser skattepliktige at dersom sekretariatet eller Skatteklagenemnda ønsker ytterligere informasjon/dokumentasjon om FOU-aktiviteten etter oppkjøpet kan dette sendes inn. Sekretariatet har ikke funnet grunn til å innhente ytterligere informasjon på dette punkt.   

4.   Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige forklarte i brevet av 19. juni 2018 side 7 at B hadde vært en strategisk samarbeidspartner for A siden en lisensavtale ble inngått i 2009. C-konsernet hadde fått eksklusive rettigheter til å markedsføre og selge [...] (tidligere [...]) på det globale markedet iht. lisensavtalen. A og B anføres på denne bakgrunn å ha vært gjensidig avhengige av hverandre, og A hadde grunn til å tro at B kunne være interessert i et aktivt eierskap. Det fremheves at bransjen og utvikling av nye er svært kapitalkrevende og tidkrevende, og sjansen for å lykkes er liten. Selv om A hadde inngått et samarbeid med B i 2009 og mottok royalty og andre betalinger fra B knyttet til […], hadde A stadige likviditetsutfordringer. D bistod etter det opplyste også med emisjoner og obligasjonslån.

A hadde iht. brevet datert 19. juni 2018 side 8, på tidspunktet for oppkjøp, startet utviklingen av en ny type […] som også ville være kapitalkrevende. I pressemelding vedr oppkjøpet fremgår at B ser for seg videre investeringer også i denne i […].

Sekretariatet siterer fra klagen av 1. november 2019 punkt 2:

«Faktum

Som tidligere kommunisert har det vært utfordringer med å dokumentere alle de faktiske forhold i saken. Dette har ført til at utarbeidelse av klagen har tatt tid. Først og fremst skyldes utfordringene at de sentrale personene i A («A») matte fratre sine stillinger umiddelbart da B kjøpte A. Vi vil understreke at det fortsatt er usikkert om vi har funnet all relevant skriftlig dokumentasjon.

B ønsker å fremlegge ny dokumentasjon knyttet til de tjenestene som ble levert av ulike rådgivere, herunder D, i 2010-2014. Dette er informasjon og dokumentasjon som etter vårt syn har vesentlig betydning for utfallet av saken. For oversiktens skyld gjengis hovedlinjene i faktum fra 2008-2009 og frem til B kjøpte A 2014.

Som kjent var A et selskap som utviklet og solgte [...]. A utviklet flere ulike produkter, men […] var selskapets klare hovedsatsning. Utvikling av […] tar mange år, er svært kapitalkrevende og må anses som meget risikofylt, spesielt i den tidlige fasen.

A ønsket på denne bakgrunn å inngå et samarbeid med en sterk tredjepart. Etter en anbudsprosess endte det med at A og B inngikk avtale i september 2009. Avtalen gikk i korthet ut på at B fikk en eksklusiv rett til å utnytte [...] produktene på så godt som alle tenkelige måter (forskning, utvikling, salg mv.), mot kontantvederlag (basert på forskjellige mekanismer) til A. Det ble altså allerede i 2009 inngått «ekteskap» mellom A og B i form av et industrielt partnerskap.

Som nevnt i tidligere korrespondanse fikk selskapets ledelse i starten av 2010 mandat fra styret til å foreta ulike sonderinger rundt ulike fremtidige strategiske løsninger for A (jf. også tidligere innsendte dokument «[...]). Dette ble sett på som et viktig skritt for å sikre nødvendig videreutvikling av virksomheten i selskapet, slik at selskapet kunne være konkurransedyktige i markedet og beholde markedsposisjonen. Det var blant annet sentralt hvordan A skulle gå frem for å tiltrekke seg ulike samarbeidspartnere. Videre var tilgang til finansiering kritisk for As eksistens. Innhenting av kapital kan være utfordrende for selskaper som A, ettersom […] er preget av høy risiko. Som det fremgår av flere av presentasjonene opplistet nedenfor, f.eks. presentasjon fra D 28.7.2010, så A på mulighetene for å vokse - bade organiske og via oppkjøp - for a kunne overleve som en «standalone» norsk aktør. Et viktig strategisk tema, som også reflekteres i flere av presentasjonene, var hvorvidt - og hvordan A skulle gå i markedet (co-promotion) i [Utland].

I [...], som i en rekke andre bransjer, er det vanlig at større aktører kjøper opp mindre aktører ved indikasjoner på positive resultater hos den mindre aktøren. I den forbindelse var det viktig for A å være forberedt på eventuelle henvendelser fra interessenter, herunder øke selskapets kompetanse til å håndtere slike situasjoner. Muligheten for at selskapet kunne bli kjøpt opp en gang i fremtiden var derfor naturligvis også en del av de strategiske vurderingene styret ønsket råd om.

A var således på jakt etter strategisk rådgivning (herunder «forsvarsplan» ved mulig oppkjøp) og finansiering knyttet til sin virksomhet. A henvendte seg til flere finansielle rådgivere og advokater. Å få inn en rådgiver på dette tidspunkt handlet da ikke om at man skulle kjøpes opp og at aksjonærene skulle få mest mulig per aksje, men selskapets strategiske muligheter, kapitaltilgang (f.eks. mulig [Utland]) mv. Dette støttes av dokumentene nedenfor, som ligger vedlagt denne klagen. Dokumentene underbygger at D (så vel som øvrige leverandører) har bistått med utstrakt strategisk rådgivning i perioden fra 2010. Det er naturligvis mye løpende rådgivningsarbeid som ikke manifesteres i presentasjoner. Det eksakte omfanget av dette arbeidet lar seg dessverre ikke dokumentere med timelister e.I., da D ifølge eget utsagn ikke førte timelister for dette arbeidet. Manglende dokumentasjon er imidlertid noe annet enn at arbeidet ikke har funnet sted.

Følgende dokumenter vedlegges (noen har kanskje vært fremlagt tidligere, men for god ordens skyld vedlegges alle):

[sekretariatet bemerker: denne listen er gjengitt nederst i punkt 3.2 ovenfor og gjennomgås også i punkt 6.4 nedenfor. Den gjengis derfor ikke her]

Bistanden fra D fra 2010 og fremover bestod altså, som man ser av dokumentasjonen ovenfor, av strategisk og finansiell rådgivning primært knyttet til As virksomhet og videreutvikling av denne.

Som nevnt tidligere ble det fakturert særskilt fra D til A for bistand i forbindelse med en emisjon i 2012 og med utstedelse av et konvertibelt obligasjonslån i 2013. For øvrig rådgivning ble det ikke fakturert særskilt. Den løpende rådgivningen D gjennomførte i denne perioden var fra Ds side motivert av at man ville få oppdrag med å bistå i forbindelse med konkrete emisjoner, salg mv, altså en slags «no cure no pay»-løsning. Dette er i samsvar med Ds forretningsmodell, hvor man heller tar seg betalt når strategiene D har vært med på å utvikle resulterer i gjennomførte transaksjoner slik som emisjon, børsnotering og salg. Dette er for øvrig helt parallelt med øvrige finansielle rådgivere som var inne og rådga A konkret i samme periode, eller som forsøkte å tilby sine tjenester til A, men tapte i konkurransen mot D med flere. Av dokumentasjonen ser vi at i hvert fall tre firmaer har vært inne og drevet strategisk rådgivning ved flere anledninger, der D har vært den mest sentrale rådgiveren, og deretter kommer trolig E og […].

«No cure, no pay»-rådgivningen var naturlig nok gunstig for A som hadde betydelige likviditetsutfordringer.

12. juli 2012 formaliserte D og A «no cure, no pay»-bistanden i en avtale benevnt «Initial Letter Agreement». Denne avtalen omtales i det følgende som «2012-avtalen». Her fremgikk blant

annet:

“D ("D”) is engaged by A (the Company") as financial adviser to advise in relation to the possibility that a proposal or attempt may be made to acquire control of the Company by way of merger, offer, exchange offer, purchase of all or a significant portion of the assets or shares of the Company.

No fees shall be payable by the Company for the services provided pursuant to this letter, although the Company may agree to pay fees for any services D or its affiliates ... may render in the future as financial adviser to the Company with respect to any specific transactions in connection with a Potential Acquisition ... and provided that D in its opinion is not conflicted from acting in such role, the Company shall offer D the right to act in such transaction (a "Follow on Transaction") as a financial adviser or dealer manager (in the event of any potential sale of the Company")..."

Det fremgår altså av avtalen at A ikke skulle betale noe for den rådgivningsbistanden som ble ytet, men at D fikk en rett til å være As rådgiver i forbindelse med et fremtidig salg av A.

I 2013 ble styret i A varslet av B om at B vurderte å legge inn bud på aksjene i A. B kom som tidligere nevnt på banen av eget initiativ, men på grunn av avtalen som allerede forelå mellom A og B var det forventet at B ville være interessert i å overta A, og - kanskje enda viktigere - sørge for at ingen konkurrenter fikk kontroll over A. B var som sagt allerede en strategisk partner med A siden 2009.

Den 25. november 2013 ble det inngått en formell avtale mellom D og A (i det følgende omtalt som «2013-avtalen»). Av avtalen fremgår det blant annet at D skulle være As viktigste finansielle rådgiver i forbindelse med et potensielt salg av selskapets aksjer eller selskapets virksomhet, og dermed bistå med finansiell rådgivning og assistanse. Honoraret til D skulle ifølge avtalen utelukkende beregnes som en trinnvis prosentandel av oppnådd pris per aksje. Ble det ikke salg av aksjer, skulle det ikke betales noe for transaksjonsbistanden, heller ikke for tidligere ytet bistand i 2010-2013. Denne honorarmekanismen er etter vår forståelse i samsvar med hvordan D og andre tilsvarende aktører normalt tar betalt for denne typen rådgivningsoppdrag.

D bistod følgelig A som finansiell rådgiver i forhandlingene mellom B og A. Herunder bistod D naturlig nok også i forbindelse med fastsettelsen av vederlag for aksjene.

B la inn et foreløpig bud på aksjene i A november 2013 på kr per aksje. [Sekretariatet antar at det skulle stått kr per aksje]. Budet ble senere - januar 2014 - økt fra kr til kr per aksje. B gav ikke på noe tidspunkt uttrykk for at virksomheten i A skulle flyttes ut av Norge, nedskaleres eller lignende. Tvert imot er fasiten at virksomheten i Norge har blomstret etter oppkjøpet og innfusjoneringen av A i B.

Den januar 2014 ga styret sin anbefaling om at budet på NOK per aksje ble akseptert. Fra utkast til anbefaling av januar 2014 gjengis:

"After careful consideration, the Board of Directors has concluded that a combination of the Company and the C is in the best interest of the Company and its shareholders and resolved to enter into a transaction agreement with the Offeror and to recommend that the Company's shareholders accept the Offer.

The Board of Directors has based its recommendation on an assessment of such factors as it has deemed relevant in relation to the Offer, including its assumptions regarding the Company's business and financial conditions, performance and outlook and the strategic alternatives available to the Company.

When recommending the Offer, the Board of Directors considered the Offer Price and the other terms and conditions of the Offer, the advice and opinion received from D as to the fairness of the NOK  in cash per Company share to be paid to shareholders of the Company (other than B and its affiliates) from a financial point of view, the opinion received from E ("E"), as to the fairness, from a financial point of view, of the NOK in cash per Company share to be paid to shareholders of the Company, and the Independent Statement, which includes a statement as to the fairness of the Offer to the shareholders of the Company, and has determined that on the basis of and subject to the assumptions, considerations, qualifications, factors and limitations set forth in the fairness opinions and the Independent Statement, the Offer Price to be offered by the Offeror is fair, from a financial point of view, to the shareholders of the Company (other than B and its affiliates). The fairness opinion of D is reproduced in full at the end of this Board of Directors recommendation.

In reaching its conclusion to recommend the Offer, the Board of Directors reviewed the positive effects that the Offer may have for the other stakeholders of the Company, including its employees, customers, and business partners. The Board of Directors believes that the combination of the Company and the C is the best opportunity for the Company to position it sustainably as a leading global player in the fast-growing market for targeted therapies for patients with cancer to the benefit of its employees, customers and business partners." (våre uthevinger)

B var i henhold til styrets anbefaling altså den beste matchen for A både fra et selskaps- og aksjonærperspektiv.

februar 2014 var tilbudsperioden over. B hadde oppnådd aksept fra ca. 97,28 prosent av aksjonærene, og med det var oppkjøpet vellykket. mars 2014 gjennomførte B kjøpet av aksjene. Per september 2014 ble A fusjonert med B. I samsvar med 2013-avtalen betalte A til D kr 141 376 600 (heretter «MNOK 141»), og striden står altså om A (gjennom overtakende selskap i fusjonen i 2014, B) har fradragsrett for denne kostnaden,
jf. sktl.§ 6-1 (1).

Av interesse for saken er også driftsresultatene i A og i B i årene før og etter oppkjøpet/fusjon.

[Tabell]

Som det fremgår har Bs driftsresultat økt betydelig etter oppkjøpet, og dette er et resultat av synergier og andre positive effekter av sammenslåingen med A. Økningen i resultater er også bedre enn hva tilførselen fra A alene skulle tilsi. Som balansen til B i de aktuelle år viser har det ikke vært andre oppkjøp eller lignende som har bidratt til resultatforbedringen, tvert imot er balansen og kapitalbasen til B slanket.»

I punkt 3 i klagen fremhever og underbygger skattepliktige de momenter i saken som viser at det sentrale med bistanden fra D var selskapsinteressen. Sekretariatet oppsummerer dette slik med henvisning til relevante punkter i klagen:

• Formålet med å kontakte D i 2010 var å ivareta selskapets interesser, blant annet for å være konkurransedyktig, innhente kapital og knytte til seg samarbeidspartnere (punkt 3.4).
• Det forelå en samarbeidsavtale mellom B og A allerede i 2009 om samarbeid i forbindelse med utvikling av […], som gjorde at det var naturlig at B kom på banen som oppkjøper (punkt 3.5)
• Den faktiske rådgivning fra D før salget gjaldt i betydelig omfang markedsstrategi, forretningsutvikling og finansieringsalternativer (punkt 3.6)
• Styrets utkast til anbefaling til aksjonærene av januar 2014 vektlegger selskapets interesser i større grad enn aksjonærenes interesser (punkt 3.7)

• Kostnaden til D var egnet til å realisere selskapsinteressen. B sitt oppkjøp var det beste alternativet for industriell vekst, hvilket også vises ved å sammenligne driftsresultatene før og etter oppkjøp (punkt 3.8)
• At honoraret beregnes som en prosent av kjøpesummen har ikke betydning. Det er realiteten i avtalen som er avgjørende. Det vises til Utv. 2018 s 619 (Argentum) (punkt 3.9)
• Dersom salget hadde vært gjennomført som innmatsalg eller fusjon ville A hatt fradragsrett for betaling til D. Det anføres at engasjementsbrevet datert 25. november 2013 gjaldt både salg av aksjer og salg av innmat (punkt 3.10)
• Fradragsrett har vært innrømmet i lignende saker, f.eks. skatteetaten ref 2016/43540, og det vil innebære forskjellsbehandling dersom det ikke innrømmes fradragsrett også i dette tilfellet (punkt 3.11)

Skattepliktige fremsetter også en subsidiær påstand for det tilfellet at formålet med betalingen til D ikke hovedsakelig anses for å være i selskapets interesse. Det anføres at kostnaden i så fall må deles opp i en fradragsberettiget del (rådgivningskostnad pådratt i selskapsinteressen) og en ikke-fradragsberettiget del (transaksjonskostnad pådratt i aksjonærinteressen). Den fradragsberettigede del anføres i så fall å være på minimum kr 18 millioner, tilsvarende honoraret til en annen finansiell rådgiver E.

5.   Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har lagt vekt på at avtalen med D er inngått etter at salg fremstod som sannsynlig og legger til grunn at den rådgivning som D ga i perioden før dette var vederlagsfri. Det fremgår av vedtaket side 25 flg:

«Hovedformålslæren

I Ericsson-saken var spørsmålet om selskapet skulle innrømmes fradrag for kostnader til rådgivningshonorar til Deutsche Bank og fradrag for termineringsgebyr til selskapet Arris i forbindelse med salg av aksjene i Tandberg. Med hensyn til fradragsrett for rådgivningskostnader har Høyesteretts vurderinger i Ericsson-dommen således stor overføringsverdi til herværende sak.

I Ericsson-saken tok Høyesterett utgangspunkt i at tilknytningskriteriet i ovennevnte bestemmelser innebærer at det må være tilstrekkelig tilknytning mellom kostnaden og de fremtidige inntektene. Skattyters formål med kostnaden på det tidspunktet den ble pådratt, vil være et sentralt moment. For å fastlegge formålet med kostnaden må det foretas en alminnelig bevisbedømmelse der det sentrale vil være hvilket formål man kan slutte seg til ut fra de objektive kjensgjerninger som foreligger. Ved denne bevisbedømmelsen kan etterfølgende forhold kaste lys over hva som var formålet på det relevante tidspunktet.

Dersom en kostnad er pådratt med flere formål, er det som utgangspunkt avgjørende for fradragsretten hvilket hovedformål som må antas å ha vært avgjørende. I Ericsson-saken ga Høyesterett sin generelle tilslutning til hovedformålslæren i avsnitt 37:

"Dersom èn og samme kostnad tjener flere innbyrdes uavhengige formål, blir det avgjørende for fradragsretten om hovedformålet var å "erverve, vedlikeholde eller sikre" inntekt for skattyteren. Hovedformålslæren er beskrevet slik i HR-2018-391-A avsnitt 64:"Læren går i korthet ut på at i de situasjoner èn kostnad har flere formål, vil det viktigste formålet i utgangspunktet være avgjørende for fradragsretten. Er dette et inntektstilknyttet formål, foreligger fradragsrett; er hovedformålet et annet, foreligger ikke fradragsrett. Fra rettspraksis kan blant annet vises til Rt-2005-1434 avsnitt 44 (Total) der «den alminnelig aksepterte hovedformålsbetraktning – hvorvidt utgiftens tilknytning til inntektservervet objektivt sett fremstår som det vesentligste, var avgjørende for resultatet".

Høyesterett modifiserte sitt generelle utgangspunkt i avsnitt 39 og uttalte at "Er formålene innbyrdes avhengige og overlappende, er imidlertid hovedformålslæren mindre egnet. Jeg viser til Rt-2008-794 avsnitt 54".

I Ericsson-saken hadde partene trukket frem to formål, selskapsinteressen og aksjonærinteressen. Høyesterett uttalte at i et børsnotert selskap dominert av institusjonelle investorer, slik tilfellet var i Tandberg, var det vanskelig å se for seg at aksjonærene skulle ha en annen interesse enn størst mulig avkastning og gevinst på investert kapital.

Høyesterett la til grunn at selskapsinteressen er et mindre entydig begrep. Et selskap skal naturligvis ivareta aksjonærinteressen, men har også ansvar for de ansatte, for selskapets medkontrahenter og kreditorer, og for oppfyllelse av andre forpliktelser det måtte ha overfor omgivelsene og samfunnet for øvrig. Dermed kan det være en del av selskapsinteressen å sikre selskapets videre drift.

Siden det ikke nødvendigvis er noen motsetning mellom aksjonærene og selskapets interesse, for så vidt som aksjeverdien er avhengig av selskapets evne til verdiskapning, uttalte Høyesterett at det slik sett var nærliggende å tale om innbyrdes avhengige og overlappende interesser.

Høyesterett la imidlertid til grunn at når det blir aktuelt å selge selskapet til nye eierinteresser, så endrer imidlertid dette seg. De nåværende aksjonærenes interesse, i alle fall i et selskap som Tandberg Television, er da å få mest mulig igjen for aksjene ved salget. Salget avslutter aksjonærenes interesse i videre drift av selskapet. Dette må også legges til grunn i herværende sak.

Høyesterett fant det ikke treffende å tale om innbyrdes avhengige og overlappende formål i en slik situasjon, og la til grunn at hovedformålslæren kom til anvendelse i saken. Tilsvarende må legges til grunn i denne saken og er slik skattekontoret oppfatter det, i utgangspunktet heller ikke bestridt av selskapet. I brev av 4. mars 2019, har selskapet i sine innsynskommentarer imidlertid uttalt at dersom skattekontoret er enig i at vederlaget på MNOK 141 også er betaling for arbeidet D leverte de første tre årene, men skattekontoret likevel mener at assistansen og kostnaden samlet sett over disse årene hovedsakelig er i aksjonærenes interesse, så vil selskapet subsidiært hevde at hovedformålslæren ikke er egnet i denne saken.

Som angitt ovenfor legger Høyesterett til grunn at hovedformålslæren innebærer at i de situasjoner hvor èn kostnad har flere formål, blir utgangspunktet at det viktigste formålet er avgjørende for fradragsretten. Dette innebærer et krav til alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Selskapet har i brev av 19. juni 2018 oppsummeringsvis anført at "Selskapet kan etter dette ikke se at det kan være grunnlag for å mene at formålet med å pådra selskapet kostnader til D og de andre rådgiverne kan sies å være aksjonærenes særinteresser".

Skattekontoret vil bemerke at vurderingstemaet ikke er om formålet kan sies å være "aksjonærenes særinteresser". Vurderingstemaet er i henhold til rettspraksis hva som objektivt sett fremstår som hovedformålet med assistansen fra D. Dersom hovedformål var å fremme selskapets inntekt/interesser, har selskapet skattemessig fradragsrett for honoraret. For det tilfellet hovedformålet med assistansen fra D fremstår som ivaretakelse av aksjonærenes interesser, har selskapet ikke fradragsrett for denne kostnaden.

Selskapet har også i brev av 15. desember 2016 vist til ovennevnte med henvisning til Rt. 2000
s. 2033 (Sundal). I denne dommen tok Høyesterett stilling til om selskapets kostnader til rådgivning i et oppkjøpstilfelle var omfattet av det selskapsrettslige utbyttebegrepet. Høyesterett kom til at honorarkravet ikke var å anse som utbytte, da kostnaden ble pådratt i selskapets interesse. Oppsummeringsvis uttalte Høyesterett at utbyttesynspunktet må forbeholdes tilfeller der rådgivningen må ses som "en klar særfordel for de selgende aksjeeierne". Selskapet anfører at ved å anvende et krav til "klar særfordel" satte Høyesterett terskelen høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for å anse en utbetaling til tredjemann som utbytte. Skattekontoret bemerker at Sundal-saken gjaldt spørsmål om kostnadene var omfattet av det selskapsrettslige utbyttebegrepet. Det er en annen problemstilling enn i herværende sak og Høyesteretts uttalelser kan derfor i alle tilfeller ikke påberopes i relasjon til denne saken.

Avtalen med D

I Ericsson saken la Høyesterett blant annet vekt på at Tandberg hadde begynt å motta henvendelser fra mulige interessenter slik at et salg av selskapet måtte ha fremstått som en nærliggende mulighet da avtalen med Deutsche Bank ble inngått.

I denne saken ble styret i selskapet den oktober 2013 varslet av B om at konsernet vurderte å legge inn et bud på aksjene i A. Ifølge selskapets tidslinje for oppkjøpet bekrefter A den november 2013 at de hadde mottatt et foreløpig oppkjøpstilbud fra B på NOK per aksje.

Avtalen mellom A og D ble inngått 25. november 2013. Det framgår av den fremlagte avtalen at D skal være "financial advisor in connection with the possible sale of all or substantially all of the Company. During the term of our engagement, we will provide you with financial advice and assistance in connection with this proposed transaction".

Etter skattekontorets oppfatning fremgår det direkte av avtalen at formålet med avtalen er at D skal være finansiell rådgiver i forbindelse med den foreslåtte transaksjonen. Avtalen er konkret utformet med dette formål for øye. Avtalen fremstår i dette tilfellet mer entydig enn i Ericsson-saken, der Høyesterett i premiss 49 la til grunn at det på bakgrunn av hvilke tjenester [...] skulle yte var holdt nokså åpent hva som skulle skje med selskapet. Det var ikke entydig at det ble siktet inn mot et salg av selskapet.

Skattekontoret bemerker at også de fleste av tjenestene som er listet opp i "annex B" til avtalen med D, i hovedsak fremstår som rettet mot et salg av selskapet. Dette er ifølge avtalen tjenester som "kunne" ytes av D som en del av oppdraget. Det er opplyst at D utførte flere av disse, uten at selskapet har angitt hvilke andre tjenester som ble ytt.

Som i Ericsson-saken, så forutsetter honoraret til D i henhold til avtalen at det skjer en transaksjon.

I Ericsson-dommen viste Høyesterett til at honoraret til […] var fastsatt til to prosent av vederlaget. Høyesterett uttalte at dette ga […] et entydig insentiv til å legge til rette for en transaksjon som ville gi høyest mulig pris til aksjonærene. Det indikerte at aksjonærenes interesser var hovedformålet.

I denne saken er også honoraret til D fastsatt til en prosent av vederlaget ved transaksjonen, der prosentsatsen har tre, økende intervaller, avhengig av oppnådd pris per aksje. Dette er således et "suksess honorar" hvor D honoreres ekstra, jo høyere vederlag aksjonærene oppnår per aksje i forbindelse med transaksjonen. Dette gir således et sterkt entydig insentiv til å legge til rette for en høyest mulig pris for aksjonærene. Sammenholdt med Ericsson-saken gir dette en enda sterkere indikasjon på at aksjonærenes interesser var hovedformålet med avtalen.

Selskapet har i brev av 4. mars 2019 anført at den økte aksjekursen som D bidro med under forhandlingene kun var i underkant av 10 % av det totale vederlaget som D mottok. Skattekontoret kan ikke se hvilken relevans dette har i vurderingen av om avtalen med D fremstår å være hovedsakelig i aksjonærenes eller selskapets interesse.

Det forhold at D tidligere år har rådgitt A ut fra en motivasjon om "no cure, no pay", rokker ikke ved at det aktuelle honoraret til D, ble utbetalt på grunnlag av avtalen av 25. november 2013. Det er denne avtalen som er det rettslige grunnlaget for utbetaling av honoraret til D. Etter skattekontorets oppfatning gir avtalen ingen indikasjon på at den også skal omfatte honorar for rådgivning utført tidligere år.

At D eventuelt har hatt en motivasjon for å yte vederlagsfri rådgivning for å komme i posisjon til å inngå en avtale i en transaksjonssituasjon, gir etter skattekontorets oppfatning ikke grunnlag for å se bort fra den formelle avtalen som ble inngått på bakgrunn av det foreslåtte aksjeoppkjøpet.

Selskapet har i brev av 4. mars 2019 sagt seg enig i at avtalens ordlyd, inkludert beskrivelsen i vedlegget til arbeidet som skulle gjøres av D, støtter at hovedformålet med arbeidet etter
25. november 2013, var å øke verdien av aksjene til aksjonærene.

Men etter selskapets syn kan man ikke legge avgjørende vekt på hva som formelt er avtalt. Skatterettslig må man legge til grunn hva D i realiteten leverte av tjenester til A, altså om hovedformålet med rådgivningen/assistansen som D faktisk leverte var å fremme selskapet A interesser eller aksjonærens.

Selskapet skriver i innsynskommentarene 4. mars 2019, at det antar at en betydelig del av rådgivningen fra D knyttet seg til hvorfor det var viktig for A å bli kjøpt opp av B. Selskapet erkjenner imidlertid at det ikke har klart å dokumentere hva slags rådgivning og assistanse som D faktisk har bidratt med. Omfanget av rådgivning er heller ikke dokumentert.

Skattekontoret mener at en skriftlig avtale er mer enn en formalitet. En skriftlig avtale gir uttrykk både for formaliteten og realiteten i det som er avtalt mellom partene. I skriftlig form gir avtalen samtidig nødvendig notoritet til avtalens innhold, også overfor tredjeparter. Både privatrettslig og skatterettslig må det tas utgangspunkt i at en formell avtale mellom to uavhengige parter gir uttrykk for avtalens reelle innhold. Dersom påstander om det motsatte skal legges til grunn, må dette dokumenteres med klare og tidsnære bevis. Skattekontoret har ikke dokumentasjon for annet enn at avtalen inngått mellom A og D den 25. november 2013, også gir uttrykk for realiteten i avtaleforholdet mellom nevnte parter.

Det forhold at A av likviditetshensyn hadde nytte av en løpende, vederlagsfri rådgivning fra D forut for 25. november 2013, er heller ikke et formål som er relevant ved vurdering av formålet med avtalen av 25. november 2013.

Skattekontoret bemerker for øvrig at en fortløpende fakturering av løpende rådgivningstjenester fra D, mest sannsynlig ville vært i en helt annen størrelsesorden enn det som er fakturert på bakgrunn av ovennevnte avtale. Det antas at det også ville vært tilfelle dersom avtalen av
25. november 2013 hadde inneholdt et punkt om kompensasjon for eventuelle tidligere utførte tjenester fra D.

Selskapet har i sine innsynskommentarer anført at dette er en "no cure no pay" avtale, inngått mellom to uavhengige parter, basert på kommersielle hensyn. Selskapet antar at det ble ytet betydelig assistanse fra D i de tre forutgående årene, ellers hadde A neppe inngått en slik avtale om "No cure No pay" den 25. november 2013 og bundet seg opp til å betale et "suksess honorar" i den størrelsen.

Etter skattekontorets oppfatning fremstår et suksesshonorar i denne størrelsesorden, ikke som uvanlig i denne type transaksjoner. Skattekontoret viser til at det i den omtalte Ericsson saken ble avtalt et "suksess honorar" på 2 % av kjøpesummen dersom en transaksjon kom i stand. For øvrig skulle Deutsche Bank bare ha refundert sine utgifter.

Skattekontoret viser også til at selskapet i brev av 15. desember 2016 s. 227 opplyste at:  

"Rådgivningen D utførte gjennom perioden fra 2010 og fremover, var fra D sin side motivert av at man ville få betalt ved vellykket fullføring av prosjektmandatet, hvor konseptet var "no cure, no pay".....Den uformelle "no cure, no pay" avtalen var også gunstig for A ettersom selskapet til tider hadde betydelige likviditetsutfordringer......gjennom "no cure, no pay" modellen mottok selskapet nødvendig rådgivning uten å ha løpende utgifter".

På s. 28 i samme brev skriver selskapet:  

"Avtalen som ble inngått med D i 2013 var en intensjonsavtale. Det betyr at honoraret A skulle betale for de utførte tjenestene var avhengig av hvorvidt det ble salg av virksomhet eller salg av aksjer. Dersom et slikt salg ikke fant sted, ville D verken få betalt for tjenestene knyttet til det formaliserte engasjementet eller for den løpende forutgående bistanden, som D hadde investert i gjennom sin "no cure, no pay" – policy."

På s. 30 skriver selskapet videre:

"D tar seg ikke betalt for den løpende rådgivningen selskapet gir sine klienter, og som A fikk nytte av fra 2010. I stedet tar D seg betalt når strategiene de er med på å utvikle resulterer i gjennomførte transaksjoner, slik som ved kapitalinnhenting, børsnotering og ulike former for salg (virksomhet/aksje).

Av avtalen mellom D og A, datert 12. juli 2012 fremgår det for øvrig at:

"We are pleased to confirm the arrangements under which D ("D") is engaged by A  (the "Company") as financial adviser to advise in relation to the possibility that at proposal or attempt may be made to acquire control of the Company by way of merger, offer, exchange offer, purchase of all or a significant portion of the assets or shares of the Company................... No fees shall be payable by the Company for the services provided pursuant to this letter, although the Company may agree to pay fees for any services D or its affiliates .....may render in the future as financial adviser to the Company with respect to any specific transactions in connection with a Potential Acquisition..............................

....and provided that D in its opinion is not conflicted from acting in such role, the Company shall offer D the right to act in such transaction (a "Follow on Transaction") as a financial adviser or dealer manager (in the event of any potential sale of the Company..........."

(Skattekontorets utheving)

Etter skattekontorets oppfatning fremstår det på bakgrunn av ovennevnte, herunder avtalen av
12. juli 2012, som at D har posisjonert seg slik at selskapet, under noen forutsetninger, ville inngå/var forpliktet til å inngå, avtale med D som finansiell rådgiver i forbindelse med en eventuell fremtidig transaksjon. Skattekontoret antar at dette ikke er uvanlig i bransjen. På bakgrunn av det selskapet har opplyst, herunder det som fremgår av nevnte avtale av 12. juli 2012, legger skattekontoret til grunn at de tjenester D eventuelt har ytt til selskapet før november 2013 har vært ytt vederlagsfritt og ikke omfattes av honoraret som ble avtalt i forbindelse med den konkret forestående transaksjon i avtalen av 25. november 2013.

Anførte formål

Selskapet har videre omtalt en rekke ulike formål, referert ovenfor, som det anfører D har bidratt til å fremme med sin løpende rådgivning til selskapet. Dette er formål som i hovedsak anføres å være i selskapets interesse.

Skattekontoret antar at noen av de omtalte formål som selskapet har redegjort for, kan være i selskapets interesse. De fleste av disse formålene tar imidlertid utgangspunkt i prosjektmandatet fra 2010 og selskapets situasjon på dette tidspunktet. Etter skattekontorets oppfatning er ikke dette vurderingstemaet i saken. Disse formålene hadde vært relevant for vurderingen dersom D hadde inngått en avtale med D i 2010, der realisering av de angitte formål var oppgitt som formålet med avtalen.

Skattekontoret bemerker, at for så vidt man skulle legge til grunn at disse formålene var relevant for vurdering av formålet med avtalen, så fremstår det for øvrig ikke som rådgivningskostnaden til D på MNOK 141 realiserer eller er egnet til å realisere disse formålene.

Selskapet har anført at et oppkjøp fra B konsernet ville bidra til en gunstig utvikling av selskapets egen virksomhet. Selskapet skriver videre at transaksjonen må ses i sammenheng med den forutgående strategiprosessen med bistand fra D og andre rådgivere. Skattekontoret bemerker i denne sammenheng at selskapet allerede i 2009 inngikk en lisensavtale med B. Selskapet har opplyst at B har vært en strategisk samarbeidspartner for A siden lisensavtalen ble inngått i 2009. Slik skattekontoret forstår det kontaktet selskapet D med utgangspunkt i det prosjektmandat det fikk fra styret i 2010. Skattekontoret legger etter dette til grunn at selskapet hadde innledet et samarbeid med B før D og eventuelle andre rådgivere kom på banen.

Selskapet opplyser at D anbefalte styret å akseptere tilbudet fra B basert på at B som eier ville kunne tilby en løsning på flere av utfordringene A stod ovenfor. Dette var dermed i tråd med det man ønsket ut fra strategiplanene som ble lagt i 2010. Selskapet viser i denne sammenheng til pressemelding av desember 2013, styrets utkast til anbefaling til aksjonærene av januar 2014 og styrets anbefaling av januar 2014.

Skattekontoret er ikke uenig i at B som eier av A ville kunne være positivt for selskapets interesser. Formålet med avtalen som selskapet inngikk med D den 25. november 2013 og de kostnadene denne avtalen innebar for selskapet, fremstår imidlertid å være hovedsakelig i aksjonærenes interesse. D fikk et (tre) trinnvis høyere honorar for vederlaget per aksje, som var et insentiv for D til å oppnå høyest mulig pris per aksje. Høyest mulig pris per aksje er naturlig nok i aksjonærenes interesse. Det er imidlertid ikke i selskapets interesse å betale et høyere vederlag for en tjeneste, jo høyere vederlag aksjonærene får per aksje.

Selskapet har i sine innsynskommentarer bemerket at B sitt tilbud var avhengig av aksept for kjøp av minimum 90 % av aksjene i A. De anfører at forhandlingene om pris på aksjene således ikke kun var av interesse for aksjonærene isolert sett. Skattekontoret bemerker at om forhandling om pris på aksjene ikke kun var av interesse for aksjonærene, så fremstår det i alle tilfeller å være hovedsakelig i aksjonærenes interesse.

Hva angår anførsel om bistand med tilførsel av kapital, så er det noe D har bistått selskapet med tidligere, og D har fakturert selskapet for denne bistanden tidligere år. Avtalen med D av
25. november 2013 er ikke utformet med dette hovedformål for øye, selv om en kapitalsterk kjøper også vil kunne bidra til selskapets finansiering på sikt. Skattekontoret bemerker at i avtalen med D, side 3, 4. avsnitt, fremgår det at dersom selskapet "determines to undertake any financing in conjuction with the proposed transaction and requires services in connection with such financing" så skal det inngås en separat avtale mellom selskapet og D i den forbindelse. Dette underbygger at bistand med finansiering/tilførsel av kapital ikke har vært formålet med avtalen av 25. november 2013.

Med hensyn til betydningen av etterfølgende forhold, er skattekontoret enig i at det i noen tilfeller kan kaste lys over hva som fremstod som formålet med en avtale på avtaletidspunktet. Men i de tilfeller hvor en avtale, som i herværende sak, er tydelig på hva som er formålet og bakgrunnen for inngåelse av avtalen, vil etterfølgende forhold i svært begrenset grad kaste lys over hva som var formålet med avtalen.

Privatrettslig forpliktelse

Selskapet har anført at A har pådratt seg en privatrettslig forpliktelse til å dekke de aktuelle kostnadene. Det anføres at denne forpliktelsen er styrende for den skattemessige tilordningen. Det anføres at dette følger av Rt. 2015. s. 1250 (Herkules). Skattekontoret bemerker at spørsmål om tilordning ikke er problemstillingen i denne saken. Skattekontoret viser for øvrig til premiss 54 i Ericsson-dommen der Høyesterett uttaler følgende:

"Det er nok så at særlig i børsnoterte selskaper er det vanskelig å tenke seg at aksjonærene selv skal kunne organisere seg for å motta rådgivning av det slaget det her er tale om ved salg av selskapet – det må i praksis bli selskapet selv som gjør det. Etter mitt syn kan man imidlertid ikke av det slutte at selskapet dermed også må ha krav på fradrag for kostnadene i medhold av skatteloven § 6-1 eller § 6-24."

Dette synspunktet må også legges til grunn i denne saken.

Skattekontoret har etter dette kommet til at det fremstår som mest sannsynlig ut fra de objektive kjensgjerninger som foreligger, at formålet med inngåelse av avtalen med D av 25. november 2013 hovedsakelig var i aksjonærenes interesse. Selskapet har da ikke fradragsrett for honoraret til D.»

Skattekontoret anså den dokumentasjonen som ble sendt inn ved klagen for å være irrelevant all den tid den gjaldt arbeid utført før den formelle avtale om bistand ved salg ble inngått. Saken ble deretter oversendt sekretariatet.

6.   Sekretariatets vurderinger

6.1 Konklusjon

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Sekretariatet finner, i motsetning til skattekontoret, å kunne legge til grunn at oppdragsavtalen om betaling til D som ble inngått den 25. november 2013 i forbindelse med salget til B må ses i sammenheng med oppdragsavtalen som ble inngått den 12. juli 2012 og med selskapets vurderinger som ble gjort i årene før 2013-avtalen ble inngått. Dette innebærer at D kan anses for å ha tatt seg betalt for løpende rådgivning i form av transaksjonshonorarer ved kapitalforhøyelser, innhenting av lån og salg. Videre er sekretariatet av den oppfatning at den rådgivning som D utførte for A fremstår som gjort av hensyn til A sin egen virksomhet. Kravet til tilknytning anses dermed oppfylt.  

6.2  Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er rettidig og tas opp til behandling. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

6.3 Rettslig utgangspunkt – skatteloven § 6-1

Etter skatteloven § 6-1 foreligger det fradragsrett for kostnader dersom tre kumulative vilkår er oppfylt:

• det må være snakk om en «kostnad»
• kostnaden må være «pådratt»,
• og kostnaden må være pådratt «for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt» - tilknytningsvilkåret

I tillegg til de tre eksplisitte vilkårene som fremgår av bestemmelsen, er det en forutsetning for fradragsrett at den aktuelle kostnaden skal tilordnes den skattepliktige. Det følger av Skatte-ABC at «Kostnader skal tilordnes (fradras hos) den skattyter som har pådratt seg kostnaden og som etter det underliggende forhold var forpliktet til å bære kostnadene.» Det er i saken her ikke tvil om at det er A som har pådratt seg kostnaden og som er forpliktet til å betale D under den inngåtte avtale.

Spørsmålet i saken her er hvorvidt kravet til tilknytning er oppfylt. De andre vilkårene er det enighet om at er oppfylt.

Skatteloven § 6-24 har en særbestemmelse i andre ledd som innebærer at ervervs- og realisasjonskostnader i tilknytning til realisasjon av aksjer ikke er fradragsberettigede. Bestemmelsen er imidlertid kun relevant for eiere av aksjer som har skattefri aksjeinntekt under fritaksmetoden. A hadde ikke slik skattefri aksjeinntekt og spørsmålet om fradragsrett må dermed avgjøres etter § 6-1. Klassifisering av en kostnad som transaksjonskostnad innebærer heller ikke per definisjon at den er en ikke-fradragsberettiget eierkostnad. Fradragsrett for kostnader etter § 6-1 må avgjøres konkret i det enkelte tilfelle. 

6.3.1 Kravet om tilknytning

For å være fradragsberettiget må kostnaden ha tilknytning til den skattepliktige sin inntekt eller inntektsskapende aktivitet. Det er primært formålet med oppofrelsen som bestemmer tilknytningen mellom kostnaden og inntekten, men også andre former for tilknytning kan være relevant (tap, erstatning). Et ønske om å berike andre f.eks. aksjonærer eller familiemedlemmer kan ikke begrunne fradrag. Sekretariatet er enig med skattekontoret (vedtaket side 24) om at utgangspunktet for fradragsrett vil være at kostnaden er knyttet til målselskapets egen inntektsskapende aktivitet.

Skattepliktige sitt formål må avgjøres på grunnlag av de objektive omstendigheter i saken. I HR-2018-580-A Salmar avsnitt 38-41 formulerer Høyesterett dette slik:

«Avgjørelsen av hva som må anses som hovedformålet med kostnaden må i slike tilfelle tas ut fra en objektivisert vurdering basert på faktum i saken. Dette innebærer ikke noen ny tilnærming,
jf. Samdaldommen Rt-2009-1473 avsnitt 34 og Skagendommen Rt-2012-744 avsnitt 47, 53 og 56. Standpunktet er i tråd med det jeg har gjengitt fra Kvervadommen, og med det som er lagt til grunn av Høyesterett i Armadadommen HR-2017-2410-A avsnitt 42.

Der situasjonen er slik at skattemyndighetene ikke uten videre kan legge skattyters opplysninger om formålet til grunn, må det foretas en bredere vurdering av om det er en tilstrekkelig nær sammenheng mellom kostnad og inntekt, hvor flere momenter etter omstendighetene vil inngå.

Det må ses hen til om kostnaden var nødvendig og tilstrekkelig for å oppnå formålet. Jeg viser til Kvervadommen [Rt-2015-1068] avsnitt 75, hvor det ble lagt vekt på at tilskuddet fra selskapet var avgjørende for å få prosjektet realisert. Det vil også svekke tilknytningen om kostnaden i liten grad kan anses egnet eller effektiv.

Domstolene skal være tilbakeholdne med å overprøve skattyters forretningsmessige vurderinger,
jf. Kvervadommen [Rt-2015-1068] avsnitt 64. Men også en kostnads objektive egnethet til å skape inntekt kan inngå i vurderingen av tilknytningskravet, og i alle fall der det er snakk om å vurdere hvilket av flere alternative formål som er den reelle bakgrunnen for kostnaden.»

Salmar-dommen ble avsagt dagen etter HR-2018570-A Ericsson. I Ericsson-saken kom Høyesterett til at hovedformålet med målselskapets betaling til tilrettelegger (Deutsche Bank) i forbindelse med salg av aksjer ikke primært var i selskapets interesse. Hovedformålet med kostnaden ble ansett for å være aksjonærenes interesse i å få høyest mulig pris for aksjene. Høyesterett la avgjørende vekt på statens argument om at selv om selskapets interesse i størst mulig fremtidig verdiskapning i selskapet normalt faller sammen med aksjonærenes interesse i høyest mulig verdi på aksjene, endrer dette seg når selskapet legges ut for salg, jf. avsnitt 28 og 43. I avsnitt 53 slår retten fast at det fremlagte materialet gjør det vanskelig å konkludere med annet enn at det var ivaretakelse av aksjonærenes interesse som var hovedformålet med assistansen fra Deutsche Bank.

Bakgrunnen for salget i Ericsson-saken var et overraskende kursfall. Tandberg, som ble kjøpt opp av Ericsson, hadde per september 2006 tapt flere store kontrakter og utstedte på denne bakgrunn en «profit warning» om at resultatene ville bli lavere enn forventet. Dette medførte en tilnærmet halvering av aksjenes børsverdi. Tandberg ble kontaktet av flere kjøpere. I oktober 2006 inngikk Tandberg avtale med Deutche Bank om finansiell bistand mot betaling i form av en prosent av transaksjonsverdi ved salg. Ifølge styreprotokoll i etterkant av salget fremkommer det at det er aksjonærenes interesse som har vært styrende i prosessen (avsnitt 52). Retten understreker også at det at vederlaget til Deutche Bank er to prosent av vederlaget indikerer at aksjonærenes interesse har vært hovedformålet. Etter oppkjøpet ble Tandberg tatt av børs og restrukturert, bl.a. ble det gjennomført konserninterne salg av eiendeler. Datterselskapene i utlandet fortsatte som før.

Zimmer stiller i sin omtale av Høyesterettsdommer i skattesaker 2018 i Skatterett nr. 3 2018 side 200-222 spørsmål ved om det er grunnlag for den motsetning mellom aksjonær- og selskapsinteresse som Høyesterett legger til grunn i Ericsson-dommen. Han konkluderer:

«Konklusjonen på disse funderingene må bli at Høyesteretts utvikling av hovedformålslæren for tilfeller hvor det ikke er noen egentlig motsetning mellom det inntektstilknyttede og ikke-inntektstilknyttede formål (i saken: selskapsinteressen og aksjonærinteressen), er mindre heldig og at utfallet av saken derfor er diskutabelt.»

Sekretariatet antar uansett at Ericsson-dommen ikke kan leses slik at kostnader som pådras i forbindelse med realisasjon per definisjon er en aksjonærkostnad, eller at realisasjon per definisjon alltid primært er i aksjonærenes interesse. Spørsmålet om fradragsrett må avgjøres konkret i det enkelte tilfellet.

Sekretariatet legger, basert på Ericsson-saken, til grunn at det er hovedformålslæren som kommer til anvendelse i saken her. Sekretariatet kommer ikke inn på grensedragningen mellom hovedformålslæren og oppdeling i fradragsberettigede/ikke-fradragsberettigede kostnader, jf. HR-2018-391-A Argentum, eller kostnader med flere formål som er overlappende og innbyrdes avhengige, jf. Rt 2008 side 794 Korsvold.  

Slik sekretariatet ser det er det sentrale ulikheter i faktum i foreliggende sak og Ericsson-saken, særlig knyttet til bakgrunnen for salg og prosessen som ledet frem til dette, jf. vurderingen nedenfor i punkt 6.4.
I vurderingen av hva som er skattepliktige sitt formål med å pådra seg kostnaden, må nødvendigvis den aktivitet som leder opp til avtalen med D være relevant slik sekretariatet ser det. Her skiller sekretariatets vurdering seg fra skattekontorets.

6.4 Konkret vurdering

Sekretariatet vil nedenfor vurdere hva som fremstår som As vesentligste formål med betalingen til D. Dersom det ut fra de objektive omstendigheter i saken er sannsynlighetsovervekt for at det vesentligste formål med betalingen til D var A sin egen virksomhet vil det foreligge rett til fradrag etter skatteloven § 6-1. 

Det fremheves i klagen at den virksomhet som A drev er svært kapital- og tidkrevende. Det siteres fra klagen:

«Som kjent var A et […] selskap som utviklet og solgte […]. A utviklet flere ulike produkter, men [...] var selskapets klare hovedsatsning. Utvikling av en slik […] tar mange år, er svært kapitalkrevende og må anses som meget risikofylt, spesielt i den tidlige fasen.»

Sekretariatet legger dette til grunn som et bakteppe for de vurderinger som A foretok.

Sekretariatet vil nedenfor foreta en vurdering av de sentrale steg i saken i kronologisk rekkefølge:   

6.4.1 As interne presentasjon fra 10. april 2008 – Strategic Funding Options

Etter det sekretariatet forstår er dette en intern presentasjon (vedlagt klagen) som blant annet gjelder selskapets ulike finansieringsmuligheter.

Det fremgår her at selskapet primært vil fortsette å forsøke å få til en «partner deal» som kan øke inntekter og redusere kostnader, fortsette «M&A activity» og å forberede en «back-up financing plan» som innebærer enten «conventional equity, product financing, [eller] continue to evaluate back-up alternatives to reduce costs.»

6.4.2 Samarbeid med C/B i 2009

Etter det opplyste i klagen inngikk A og C/B et industrielt samarbeid i 2009:

«A ønsket på denne bakgrunn å inngå et samarbeid med en sterk tredjepart. Etter en anbudsprosess endte det med at A og C/B inngikk avtale i september 2009. Avtalen gikk i korthet ut på at C/B fikk en eksklusiv rett til å utnytte produktene på så godt som alle tenkelige måter (forskning, utvikling, salg mv.), mot kontantvederlag (basert på forskjellige mekanismer) til A. Det ble altså allerede i 2009 inngått «ekteskap» mellom A og C/B i form av et industrielt partnerskap.»

Det fremgår også av regnskapet til A for 2009 at

«A entered into an USD million agreement with C/B for the development and global commercialization […] (September).”

6.4.3 A

As' interne notat av 28. mai 2010

A sin ledelse og styre besluttet i 2010 å utvikle en tre til fem års forretningsplan frem mot forventet lansering av […]. Skattepliktige har fremlagt et notat fra selskapets administrerende direktør og finansdirektør til styret i A datert 28. mai 2010 som underbygger dette (vedlegg til brev datert 19. juni 2018).

Det fremgår i notatet at ledelsen ser for seg tre ulike scenarier, dog innledes notatet med at forretningsplanen «must be seen through the prism of the exit strategy».

Scenario 1 er at C/B kjøper A, scenario 2 at et annet selskap kjøper A «for the co-promotion option/setup in the [Utland]” eller scenario 3 at «A remains a standalone entity and grows into a specialized [...] company, liquid enouth to allow any investor to enter and exit gracefully.”  Det fremgår at As styre og ledelse har lite innflytelse på de to salgsscenariene. Det uttales:

“The business plan will never lose sight of the two structural exit scenarios, but nevertheless focus on the third scenario: standalone growth.”

Det fremgår at fem investeringsbanker har fått invitasjon til å diskutere selskapets strategiske muligheter; «focusing on M&A and other structural initiatives.» D var en av disse bankene. I notatet uttales også at

«Even when bearing in mind that investment bankers have an incentive to promote transactions, these suggestions hopefully triggers the formation of views that management can use when developing the business plan over the next months.”

6.4.4 Presentasjoner fra D i juli 2010 til styret i A

Kopi av presentasjonene som de fem bankene hadde i etterkant av notatet datert 28. mai 2010 er lagt ved klagen. Skattepliktige beskriver disse slik i brevet av 19. juni 2018:

«I mikropresentasjonen som ble levert av D i tilknytning til prosjektmandatet, var det gjennomført en analyse av hva som kjennetegner modne selskaper i bransjen. Her pekes det på at slike selskap har en viss størrelse, ferdigutviklede produkter, fremtidige produkter under utvikling, solid kontantbeholdning etc. På tidspunktet da C/B-konsernet fremsatte tilbud om kjøp av aksjene i A, var A langt unna de egenskapene som D pekte på i sin analyse. Et oppkjøp av A fra B side, ville tilføre nødvendig kapital for å gjennomføre de planene selskapet hadde for […], og videre utvikling av fremtidige produkter.»

I presentasjonen fra D fremgår at

«In order to determine As path to a standalone sustainable business in 2015, we believe it is important to first understand the characteristics of companies with sustainable business models today.”

Konklusjonen er at

“Sustainable companies today, appear to have i) marketed products, ii) a meaningful late stage pipeline with associated R&D spend, iii) commercial infrastructure in one of more key markets, and iv) meaningful infrastructure and financial liquidity.”

Videre i presentasjonen adresseres spørsmålet om hvilket fokus A bør ha for å ha en positiv utvikling mot 2015 («Building a Meaningful Late Stage Pipeline for A»). Det fremgår her at:

«As A is on track to have a marketed product in 2015 via [...], and, through the licensing agreement with B, has the financial resource and operational need for infrastructure, the key item to address is the pipepine.” 

De strategiske muligheter som foreligger er følgende iht. presentasjonen slide 5 og 6; å forbli et uavhengig, børsnotert selskap hvor utviklingsmuligheter i så fall knytter seg til samarbeid med B, utvikle seg gjennom M&A (fusjon eller oppkjøp av andre selskaper), lisenssamarbeid med andre, oppkjøp eller fusjon med andre selskaper med tilgang til infrastruktur i [Utland], salg eller fusjon av A til tredjepart. I denne sammenheng nevnes B, samt at det allerede inngåtte samarbeidet med B kan begrense utvalget av andre potensielle kjøpere. Hensynet til aksjonærene i de ulike scenariene er nevnt, dvs. hvordan aksjonærene forventes å stille seg til de ulike strategiske valg som foreligger.

6.4.5 Presentasjon fra D i A styremøte 26. august 2011

Presentasjonen fra D i styremøte 26. august 2011 (vedlagt klagen) omhandler de strategiske muligheter som foreligger for A, herunder co-promotion, oppkjøp av/fusjon med andre selskaper for å utfylle A produktlinje og salg eller fusjon av A til tredjepart, se slide 2. Tilknyttet de ulike mulighetene er det vurdert hvilke «Financing Requirements» som gjelder. Det følger av presentasjonen at egenkapitaløkning, konvertible «offering», kapitalisere royaltyinntekten (royalty sale or royalty debt financing) eller gjeld er alternative finansieringsmuligheter. D fremhever også sin egen ekspertise innen industrien.

6.4.6 Generell rammeavtale mellom A og D datert 6. februar 2012

Den 6. februar 2012 inngås Professional Client Agreement mellom A og D (vedlagt brev datert
15. desember 2016 som vedlegg 8.2). Denne inneholder General Terms and Conditions. Sekretariatet antar at dette er en generell rammeavtale for videre rådgivningsoppdrag. 

6.4.7 Presentasjon fra D i As styremøte den 17. februar 2012 - kapitalutvidelse

I presentasjon fra D den 17. februar 2012 omhandles en kapitalutvidelse som A har gjennomført med D som tilrettelegger. Denne ble gjennomført 15. februar 2012 (se slide 21 i presentasjon av 29. nov 2012 som var lagt ved klagen som vedlegg 7).

Skattekontoret har lagt til grunn at A gjennomførte kapitalforhøyelse i 2012 hvor D bistod, jf. vedtaket side 5. Skattekontoret har også lagt til grunn at A i 2011 mottok faktura fra D på kr 3 918 362 i forbindelse med kapitalforhøyelse som ikke ble gjennomført. I 2012 mottok selskapet faktura fra D på totalt kr 13 930 970 for bistand med en kapitalforhøyelse, jf. vedtaket øverst på side 11.

6.4.8 Presentasjon fra D i As styremøte 10. april 2012

I presentasjon fra D den 10. april 2012, vedlagt klagen som vedlegg 5, oppsummeres markedsanalyser hvor bl.a. forventninger til […] omtales, jf. slide 16. I tillegg omtales etter det sekretariatet forstår forventninger til økt mulighet for å benytte kapital på utvikling av «the ».  På slide 27 omtales de ulike strategiske mulighetene til A (tilsvarende som ble omtalt i presentasjon fra juli 2010 slide 2), herunder ble sannsynlighetene for de ulike mulighetene indikert.

Salg til eller fusjon med tredjepart er vurdert lite sannsynlig (Low Likelihood) på dette tidspunkt.

6.4.9 Avtale mellom A og D datert 12. juli 2012

Den 12. juli 2012 inngås avtale (fremlagt i epost av 7. desember 2018) mellom A og D om finansiell bistand i forbindelse med tilbud eller forsøk på å ta kontroll over A ved fusjon, bytte, kjøp av samtlige eller deler av aksjene eller eiendelene etc («the possibility that a propsal or attempt may be made to acquire control of the Company by way of a merger, offer, exchange offer, purchase of all or a significant portion of the assets or shares of the company, contested solicitation of votes or otherwise»)».

Det fremgår på side 2 i avtalen at D ikke skal ta betalt for løpende bistand, men at avtale om betaling kan inngås ved en eventuelt fremtidig transaksjon:

“No fees shall be payable by the Company for the services provided pursuant to this letter, although the Company may agree to pay fees for any services D or its affiliates (D and its affiliates, "D") may render in the future as financial adviser to the Company with respect to any specific transactions in connection with a Potential Acquisition.

(...)

If D agrees to provide any service referred to in the preceding paragraph, D and the Company will enter into an appropriate form of engagement, underwriting, placement, agency or other agreement or letter relating to the type of transaction involved and containing customary terms and conditions, including customary fee provisions (at customary and then-prevailing fee rates, as reasonably agreed by the Company and D, and taking into account any other advisors appointed by the Company in such roles) and customary provisions relating to our indemnity.”

Etter det sekretariatet kan se forelå ikke slik avtale i Ericsson-saken. Slik sekretariatet ser det innebærer denne at betaling for løpende bistand kan skje i form av mulige, fremtidige transaksjonshonorarer.

6.4.10 Presentasjon fra [...] i As styremøte 7. november 2012

Skattepliktige har lagt frem presentasjon fra [...] datert 7. november 2012. Sekretariatet antar at dette har vært et salgsframstøt fra banken sin side, men temaene er verdsettelse av […] og av A, mulighet for oppkjøp og finansiering og børsnotering i [Utland] for videre utvikling.

6.4.11 Presentasjon fra D i As styremøte 29. november 2012

I presentasjon fra D til styremøte 29. november 2012 er det fokus på oppkjøpsforsvar, men også hva som skjer i bransjen på M&A-siden og markedets vurderinger av [...].

6.4.12 D sin presentasjon i juni 2013

Skattepliktige har også lagt frem en presentasjon fra juni 2013 som har tittel «Regarding Precedent Licensing Agreements» fra D hvor det etter skattepliktiges opplysninger gjøres en sammenligning av tidligerelisensieringsordninger. Det anføres at dette underbygger at selskapsinteressen har vært det sentrale i Ds rådgivning. Sekretariatet konstaterer at presentasjonen inneholder en opplisting av samarbeidende aktører i bransjen, lisensavtaler mellom disse og nærmere betingelser i lisensavtalene. Lisensavtalene gjelder etter det sekretariatet kan se et vidt spekter av produkter, ikke begrenset til […]. Formålet med presentasjonen fremgår ikke, ei heller rådgivning fra D. Sekretariatet antar likevel at presentasjonen illustrerer at A på dette tidspunkt, som ledd i selskapets muligheter for videre vekst, også hadde fokus på lisensieringsavtaler med andre aktører. 

6.4.13 Innhenting av obligasjonslån i september 2013

Det fremgår i brev av 15. desember 2016 i punkt 6 fra skattepliktige at A i september 2013 tok opp et konvertibelt lån på USD 120 000 000. Dette er også lagt til grunn av skattekontoret i vedtaket side 5.
I tillegg er det lagt til grunn at D har sendt faktura kr 7 833 114 i forbindelse med dette konvertible obligasjonslånet, jf. vedtaket øverst på side 11.  Dette tilsier at betaling for bistand ble gjort i form av transaksjonsbasert honorar.

6.4.14 Presentasjon fra E (E) i As styremøte 11. september 2013

En annen finansiell rådgiver, G, hadde en presentasjon for styret 11. september 2013. Det var inngått avtale mellom A og E den 25. april 2013. Denne ble revidert den 18. desember 2013 og omtales derfor i mer detalj nedenfor. Avtalen, fremlagt i brev av 15. desember 2016 som vedlegg 8.4, er etter det sekretariatet kan se formulert på samme måte som med D, dvs. at betalingen er transaksjonsbasert (no cure, no pay).

I presentasjonen fra G anføres C/B å være den nærmeste kjøper, men at det er usikkerhet knyttet til dette (slide 11) og på slide 12 listes ulike andre måter å utvikle virksomheten på (lisensiering, fusjon).

6.4.15 C/B indikerte sin interesse 15. oktober 2013

Det fremgår i styrets anbefaling datert januar 2014 (vedlagt som vedlegg 8.7 til brev av 15. desember 2016) at C/B indikerte sin interesse for oppkjøp den oktober 2013. C/B tok etter det opplyste selv initiativ. I Ericsson-saken var det Deutsche Bank som kontaktet ulike kjøpere.

Sekretariatet antar at det på tidspunkt hvor C/B indikerer sin interesse fremstår som nærliggende at selskapets aksjer kunne bli solgt. Det ble dog etter det sekretariatet forstår ikke framsatt formelt bud før november 2013.

6.4.16 Avtale mellom A og D datert 25. november 2013

Dette er engasjementsavtalen som ga grunnlag for fakturering av honoraret på MNOK 141. Denne er lagt ved som vedlegg 8.3 til brev av 15. desember 2016.

Det fremgår av denne at D er engasjert som finansiell rådgiver i forbindelse med mulig salg av hele eller deler av A. Honoraret beregnes som en prosentandel av transaksjonssummen ved salg av aksjer eller eiendeler.

Det fremgår av avtalen side 2:

"We will charge a transaction fee as a per cent of the aggregate consideration if the sale (which in this letter shall mean issues, sales or other disposals or buy-backs of all or substantially all equity securities of the Company or its subsidiaries, comprising all or substantially all assets and business of the Company on a consolidated basis, or a sale or other disposal by the Company or its subsidiaries of all or substantially all business(es) or assets of the Company on a consolidated basis) of the Company is accomplished in one or a series of related transactions during this engagement. The fees for our engagement will depend on the outcome of this assignment and shall comprise the following:

1. a) base fee of 0.775 % of the aggregate consideration resulting from an offer price up to NOK 325 per share; plus
2. b) 1 % fee on incremental aggregate consideration resulting from an offer price between NOK 325 per share and NOK 365 per share; plus
3. c) 0.3 % fee on incremental aggregate consideration resulting from an offer price of greater than NOK 365 per share.”

I Annex B i samme avtale fremgår at tjenestene kan omfatte (men at de ikke er begrenset til):

“Services

• Participation with the Company and other advisers in the development of the structure of the proposed transaction.
• Assistance in identifying potential purchaser(s) of the Company and assessing their intentions, capabilities, and likely tactics.
• To the extent requested by the Company and/or considered appropriate by D for the discharge of its obligations, assistance to the Company in the co-ordination of the due diligence investigation.
• Performance of financial analyses, including assessment of the basis on which the Company should be valued in the market and relevant multiples and other factors
• At the Company's request and in accordance with the terms of this letter, provision of an opinion as to the fairness from a financial point of view of the financial consideration to be received by the Company or its shareholders in connection with the sale of the Company.

• Assistance in preparation of relevant information describing the Company for distribution to potential purchasers including if appropriate an information memorandum, determining the appropriate recipients of the information memorandum, receiving indications of interest from potential purchasers in acquiring the Company, making available to such persons additional information relating to the Company as may be agreed between D and the Company and co-ordinating visits of potential purchasers. In consultation with the Company, consideration of bona fide offers by purchasers and advice to the Company as to the respective merits of the offers so made.
• Advice regarding the financial implications of the proposed transaction for the Company and its shareholders and the prospective financial benefits of the proposed transaction to the Company and its shareholders.
• Advice in relation to, or participation in, the negotiations of financial aspects of the agreements and other documents, as requested by the Company (although the Company shall bear the primary responsibility for the conduct of the negotiations).
• Preparation, with the Company and other relevant advisers, of any necessary public documents to be issued by the Company (including any circulars, press releases, etc.).
• Review, with the Company and other relevant advisers, of the Company's working capital, cashflow and indebtedness position.
• Assistance in the co-ordination of the work undertaken by the Company and other advisers in connection with the proposed transaction including liaising with applicable regulatory authorities.
• Provide such other financial advisory services as are customary for similar transactions and as may be mutually agreed upon by the Company and D.”

Basert på det som skrives i avtalen er det mulighet for salg både av aksjer og av eiendeler. Tjenestene som kan leveres og som listes opp i Annex B innebærer også at en eventuell transaksjon kan struktureres på ulike måter, ikke nødvendigvis salg av aksjer. Prisingsmekansimen er imidlertid knyttet opp til aksjepris.

6.4.17 C/Bs foreløpige bud november 2013

C/B fremsatte etter det opplyste i klagen side 4, et foreløpig bud på kr per aksje den november 2013.  Sekretariatet antar at riktig beløp er kr per aksje, jf. punkt 3.1 ovenfor. Etter det sekretariatet kan se basert på tilgjengelig medieomtale om transaksjonen stemmer det at oppkjøpsforslag ble fremsatt
 november 2013.

6.4.18 Avtale med E revidert 18. desember 2013

I avtalen mellom en annen rådgiver, E, og A (fremlagt som vedlegg 8.3 til brev av 15. desember 2016) fremgår at E skal være finansiell rådgiver for A i forbindelse med potensielt oppkjøp. Denne avtalen er også kort omtalt i punkt 6.4.14 ovenfor. Avtalen er revidert den 18. desember 2013 og det er denne versjonen som er framlagt fra skattepliktiges side. Det fremgår i artikkel 1 Scope of Engagement:

“In connection with Es engagement hereunder, E will assist the Company with respect to matters relating to strategy, takeover defense, and various other strategic and financing alternatives that may be available to it, and with respect to such other financial matters as to which the Company and E may agree in writing during the term of this engagement.

The Company has received an approach from C/ which may lead to an offer to acquire the entire issued share capital of the Company (the “Offer”). E has agreed to act as a financial advisor to the Company in relation to the Offer.”

I punkt 2 om Fees fremgår:

Es compensation for the services rendered under this engagement will be as follows:

1. In connection with the general strategic advisory, the Company is not obligated to pay any fee to E;
2. If during the term of this Agreement, or within twelve months following the termination of the Agreement by the Company, the Company enters into a transaction, including the sale or disposition of all or a significant portion of the securities, assets or businesses of the Company, whether by merger, stock sale, asset sale or otherwise involving the Company and one or more third parties, with respect to which E has provided analysis or work to the Company (a "Strategic Transaction"), the Company will pay E upon the consummation thereof, a Transaction Fee, customary under the circumstances, the precise amount of which shall be separately agreed upon by the Company and E prior to the consummation thereof (a "Transaction Fee") (...)”

Avtalen innebærer at A ikke er forpliktet til å betale for løpende generell strategisk rådgivning, men at det skal betales et transaksjonshonorar dersom transaksjon gjennomføres. Transaksjon defineres som salg av aksjer, eiendeler, fusjon etc. På tilsvarende måte som i avtalen mellom A og D legges det til rette for betaling for løpende bistand i form av mulig, fremtidig transaksjonshonorar.

6.4.19 C/Bs endelig bud den desember 2013

Bud (på kr per aksje) forelå etter det sekretariatet kan se den desember 2013, jf. styrets anbefaling datert januar 2014 (vedlagt brev datert 15. desember 2016 som vedlegg 8.7).

6.4.20 Pressemelding fra A den desember 2013

Det fremgår også av pressemelding datert desember 2013 (vedlegg 8.6 til brev datert 15. desember 2016):

«The Board of Directors of A has undertaken a careful review of the terms and conditions of the Offer. We believe the Offer recognizes the strategic value of A and delivers a considerable cash premium to our shareholders.” said H, Chairman of the Board of Directors of A. “Having worked with B since 2009, the Board of Directors is convinced of Bs commitment to establishing [...] globally and maximizing its blockbuster potential. We are also pleased that B intends to further invest in the potential of As […] research platform.”

Det legges i pressemeldingen vekt på at B vil fortsette den produktutvikling som foregår i A. Primært legges det her vekt på selskapsinteressen slik sekretariatet ser det. Dette til forskjell fra Ericsson-saken hvor det i pressemelding primært ble lagt vekt på aksjonærinteressen, jf. dommens avsnitt 52.

6.4.21 Styrets anbefaling til aksjonærene den januar 2014

I styrets anbefaling datert januar 2014 (vedlegg til brev datert 15. desember 2016 vedlegg 8.7) følger:

«After careful consideration, the Board of Directors has concluded that a combination of the Company and the C is in the best interest of the Company and its shareholders and resolved to enter into a transaction agreement with the Offeror and to recommend that the Company’s shareholders accept the Offer.

The Board of Directors has based its recommendation on an assessment of such factors as it has deemed relevant in relation to the Offer, including its assumptions regarding the Company’s business and financial conditions, performance and outlook and the strategic alternatives available to the Company.”

I tillegg til at pris og vilkår for avtale vurderes, omtales forholdet for de ansatte samt om «Effects for localizing»:

«The Board of Directors notes that the Offeror stated in the Offer Document that it intends to fully leverage the business of the Company as permitted by applicable law and aims to work closely with the Company to retain the strategic and operational focus of the Company's business. The Offeror states that it plans to build on the operational and technical know-how of the Company through a seamless integration process, and, in doing so, to retain the technical and operational value of the Company. »

Det legges etter det sekretariatet kan se vekt på at salg til C/B vil være et strategisk godt valg for selskapet og at dette vil innebære en videreutvikling av A virksomhet.

Til sammenligning innebar styreprotokoller og pressemelding i Ericsson-saken at det var hensynet til aksjonærene som stod i hovedfokus, jf. avsnitt 52 og 53 i dommen.

6.4.22 Etterfølgende forhold

Etter det sekretariatet forstår økte driftsresultatet i B etter oppkjøpet, se klagen side 5 og tabell gjengitt i punkt 4 ovenfor, og B fortsatte etter det sekretariatet forstår også utvikling av […], A sine produkter, slik som indikert i pressemeldingen.

6.5 Oppsummering – sekretariatets vurdering

Basert på den dokumentasjon som er fremlagt anser sekretariatet det for sannsynliggjort at A og D etablerte et samarbeid/kundeforhold i 2010.

Sekretariatet anser det videre for sannsynliggjort at betaling til D for løpende rådgivning har vært i form av «no cure, no pay», dvs. at D fortløpende rådga A mot betaling i form av et transaksjonshonorar ved fremtidige kapitalendringer, obligasjonslån og transaksjoner. Dette fremgår slik sekretariatet ser det av de inngåtte engasjementsavtaler mellom A og D sett i sammenheng, at D mottok transaksjonsbasert betaling i forbindelse med bistand ved kapitalforhøyelser og innhenting av lån, samt at avtalen med E er formulert på samme måte.

Det anses videre som sannsynliggjort at A i perioden fra 2010 til salg av selskapet vurderte ulike strategiske løsninger og muligheter for finansiering og samarbeid, herunder fusjon og salg av eiendeler eller aksjer, for å kommersialisere produktene som var under utvikling, altså for å øke selskapets inntekter.

I presentasjonen fra D i 2010 fremgår at selskapet anses for å ha ulike strategiske valg og i presentasjon fra D i 2012 (punkt 6.4.8 ovenfor) fremgår at salg/fusjon fremstår som lite sannsynlig, mens det senere i 2012 ble det inngått avtale med D om bistand ifbm ulike scenarier herunder mulig fusjon, bytte, kjøp av samtlige eller deler av aksjene eller eiendelene. Det ble samme år gjennomført kapitalforhøyelse og i 2013 ble det tatt opp et obligasjonslån. I september 2013 fremgår også av presentasjon fra rådgiveren […] andre alternativer enn salg fremstod som mulig, se punkt 6.4.14. Slik sekretariatet ser det er kostnader med de alternative muligheter som fortløpende ble vurdert, dvs. finansiering i form av kapitalforhøyelse, lån, fusjon og innmatsalg, vanligvis fradragsberettiget.

Gjennomgående i dokumentasjonen fremstår kommersialisering av produkter, identifisering av samarbeidspartnere, finansiering og videre vekst som det primære fokus. I Ericsson-saken skyldtes salget et overraskende kursfall, hvorpå avtaler med bank/rådgiver ble inngått og selskapet kort tid etterpå ble solgt. Tilrettelegger, Deutche Bank, kontaktet kjøpere aktivt i denne prosessen. Aksjonærenes interesse i å ivareta sin investering fremstod i en slik situasjon som prekær.

I A sin sak kontaktet C/B etter det opplyste skattepliktige av eget initiativ og det er dokumentert at kjøper allerede var en strategisk saBmarbeidspartner for utvikling og kommersialisering av […]. Etter oppkjøpet videreutviklet og kommersialiserte B også […]. Begrunnelsen for salget fremstår som et av flere valg selskapet hadde og gjennomføring av salget fremstår som industrielt begrunnet.

Selskapsinteressen og aksjonærinteressen fremstår, basert på sakens historikk som beskrevet over, heller ikke som tilsvarende motstridende i A sin sak som i Ericsson-saken.

Kravet til tilknytning mellom kostnaden og selskapets inntekter anses for å være oppfylt. På denne bakgrunn innstiller sekretariatet på at skattepliktige gis medhold i at honoraret til D er fradragsberettiget etter skatteloven § 6-1.

Selskapet har fremsatt en subsidiær påstand om delvis fradrag. Sekretariatet finner ikke grunn til å gå inn på denne all den tid konklusjonen på den prinsipale påstand er at det bør innrømmes fradrag.

Sekretariatets innstilling innebærer at underskudd til fremføring økes med kr 141 376 600 i 2014 sammenlignet med skattekontorets konklusjon i vedtaket. Underskudd til fremføring økes også som følge av dette med kr 141 376 600 i hhv. 2015, 2016 og 2017 sammenlignet med skattekontorets konklusjon.

7.   Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

SKNS1 40/2024

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 10.04.2024:

Behandling

Nemndas medlemmer Andvord, Folkvord, Larsen, Nyhus og Stenhamar sluttet seg 
enstemmig til sekretariatets innstilling.

Underskudd til fremføring økes med virkning for etterfølgende skattleggingsperioder.

Vedtak

Klagen tas til følge.