Skatteklagenemnda

Tap på fordring - tilstrekkelig tilknytning til virksomheten

• Publisert: 07.08.2024
• Avgitt: 24.01.2024

skattelovens § 6-2, 9-3, 13-1, 14-2, aksjeloven § 3-8

 

 

 

Skattekontoret har i vedtaket av 4. mai 2020 opplyst følgende om saksforholdet:

«

A er konsernspiss i A-konsernet. Selskapet var overdragende selskap i [...] da [...]. Selskapet har ifølge årsregnskapet for 2016 ingen ansatte, og fremstår i utgangspunktet som et typisk holdingselskap uten egen virksomhet. 

 

[Sekretariatet mener at en beskrivelse av skattepliktige som et typisk holdingselskap uten egen virksomhet er omtvistet. Sekretariatet mener at det er mer typisk for et holdingsselskap å drive virksomhet med å få avkastning og verdiutvikling på aksjeinvesteringene gjennom ulike former for aktivitet utført av ansatte, innleid personell eller gjennom kjøpte tjenester. Andre holdingsselskap driver passiv forvaltning av aksjer i datterselskap og har liten eller ingen aktivitet.]

 

Imidlertid har selskapet som funksjon å yte finansielle tjenester i A-konsernet – en funksjon/aktivitet omtalt som "A Treasury". Selskapet faktureres for treasury-relatert arbeid som utføres av ansatte i andre konsernselskaper. Selskapet blir også fakturert for kostnader ansett som aksjonærkostnader.

 

[Sekretariatet tilføyer at skattepliktige i 2016 og 2015 ble belastet med (viderefakturerte) lønnskostnader fra datterselskapet C på henholdsvis [...] og [...], og i tillegg varer og tjenester fra datterselskapet med henholdsvis [...] og [...]. Dette fremgår av vedlegg «31.12.16 Kostnader C» i dokumentlisten. I note [...] på side [...] i årsregnskapet for 2016 fremkommer at skattepliktige kjøper tjenester tilknyttet konsernledelse og konsernstab fra datterselskap. På side [...] i årsberetningen beskrives at skattepliktige er et investeringsselskap med en portefølje av selskap i [...] med et fleksibelt mandat for aktivt eierskap og langsiktig verdiskapning. Det beskrives at alle «management functions», bortsett fra «treasury function», utføres av datterselskap og hovedsakelig C.] 

 

I skattemeldingen for inntektsåret 2016 fradragsførte selskapet tap på fordring med til sammen kr [...]. Nærmere redegjørelse var gitt i vedlegg til skattemeldingen. Den ene fordringen var på det indirekte heleide datterselskapet D (heretter D). Tapet utgjorde kr [...], og var omtalt slik i vedlegget:

 

"I 2016 inngikk As datterselskap E avtale med en ekstern kjøper, F, om salg av alle selskapets aksjer i G (heretter G) og selskapets datterselskaper. Aksjekjøpsavtale ble signert dd. juli 2016 og transaksjonen ble gjennomført dd. august 2016. [...]

 

G ble stiftet/etablert som et selskap [i land1] dd.mm.åå. I henhold til aksjekjøpsavtale av dd. februar 2013, kjøpte E alle aksjene i G for [...]. Selskapet var da registrert og skattemessig hjemmehørende [i land1]. G migrerte skattemessig til Norge i 2015. Det er lagt til grunn at aksjene er omfattet av fritaksmetoden.

 

A ga lån til G på totalt [...] og datterselskapet D (D) på totalt [...] i henhold til låneavtaler inngått dd. februar 2013. 

 

I tilknytning til aksjesalget til F overdro A fordringer på G og datterselskapet D til E. Fordringene ble konvertert til aksjer av E ved gjennomføring av transaksjonen (salget til F). A har krevet fradrag for tap på fordringen på D med kr [...]. Beløpet inkluderer akkumulerte ubetalte renter med kr [...].

 

Det er lagt til grunn at debitorselskapet (D) er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS og at regelen om avskjæring av tapsfradrag («tapsavskjæringsregelen») i skatteloven § 6-2 (3) ikke kommer til anvendelse. Videre er det lagt til grunn at fordringen anses knyttet til Treasury virksomhet i A, og det vises i den forbindelse til vår e-post av 13. januar 2017 til skattekontoret der det redegjøres for Treasury-virksomheten. For øvrig legges det til grunn at tapet ble endelig konstatert ved overdragelsen til E."

 

I henhold til protokoll fra ekstraordinær generalforsamling i D den dd. juli 2016 utgjorde lånesaldo på dato for overdragelse av fordringen [...], hvorav [...] var hovedstol og [...] utgjorde påløpte, ikke-betalte renter. Det fremgår videre at fordringens verdi pr. dato for generalforsamlingen utgjorde [...]. Skattekontoret antar derfor at tapet utgjorde [...], omregnet til kr [...].

 

Saksforholdet knyttet til fordringen på D kan illustreres slik:

[...]

 

Den andre fordringen var på joint venture-selskapet H, hvor A har en indirekte eierandel på 50 %. Tapet utgjorde kr [...], og var omtalt slik i vedlegget:

 

"I forbindelse med kapitalisering av H overdro A ved avtale dd. desember 2016 fordring pålydende NOK [...] med tillegg av akkumulerte og ubetalte renter fra dd. september 2016 til C for NOK [...]. C benyttet fordringen til motregning av H’s krav på aksjeinnskudd i henhold til generalforsamlingsbeslutning dd. desember 2016.

 

Avtalen om overdragelse av fordring ble formalisert ved skriftlig avtale dd. januar 2017 og var gjenstand for behandling etter aksjeloven § 3-8.

 

C eier 50 % av aksjene i H og det er lagt til grunn at tapsavskjæringsregelen i skatteloven § 6-2 (3) ikke kommer til anvendelse. Videre er det lagt til grunn at fordringen anses knyttet til Treasury virksomhet i A, som er beskrevet i vår e-post av 13. januar 2017 og at tapet ble endelig konstatert ved overdragelsen til C."

 

Saksforholdet knyttet til fordringen på H kan illustreres slik:

 

[...]

 

Som det fremgår, begrunnet selskapet fradragsføringen med at fordringene hadde tilknytning til virksomheten i A Treasury. Videre mente selskapet at avskjæringsregelen i skatteloven § 6-2 tredje ledd ikke kommer til anvendelse for verken fordringen på D eller H.

 

Skattekontoret ba i brev datert 13. november 2017 om tilleggsopplysninger og dokumentasjon for det fradragsførte tapet og aktiviteten i A Treasury. Selskapet ga en slik redegjørelse i brev datert 9. februar 2018. Skattekontoret ba om ytterligere opplysninger og dokumentasjon i brev datert 27. april 2018. Dette ble besvart av selskapet i brev datert 31. mai 2018.

 

I brev datert 11. september 2018 varslet skattekontoret om endring av selskapets fastsetting for 2016. Skattekontoret viste til at ettersom fordringene både på D og H var solgt, var det reglene om fradrag for realiserte fordringer i skatteloven § 6-2 første ledd som kom til anvendelse. Avgjørende for fradragsretten etter denne bestemmelsen er om fordringen er i virksomhet. I dette ligger det at kreditor må drive egen virksomhet i skattemessig forstand, og at fordringene må ha tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten.

 

Skattekontorets vurdering var at A Treasury ikke drev utlånsvirksomhet i skattelovens forstand. Skattekontoret viste til at spørsmålet om utlånsaktiviteten skal anses som virksomhet, beror på om den har et visst omfang og en viss varighet, om den utøves for egen regning og risiko, og om den har økonomisk karakter og objektivt sett er egnet til å gi overskudd. Skattekontoret la til grunn at utlånene var omfattende og at aktiviteten hadde pågått over flere år, og at den ble drevet for Treasurys regning og risiko. Derimot mente skattekontoret at utlånsaktiviteten ikke var objektivt egnet til å gå med overskudd, og at den følgelig ikke utgjorde virksomhet i skattelovens forstand. Dermed var vilkårene for fradrag for tap ikke oppfylt.

 

Under forutsetning av at A Treasury driver utlånsvirksomhet i skattelovens forstand, mente skattekontoret at fordringene uansett ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til denne aktiviteten. Skattekontoret kunne ikke se at lånene var utstedt som en del av A Treasurys ordinære utlånsaktivitet, eller at utlånene hadde som hovedformål å styrke selskapets egen virksomhet. Dersom det skulle forutsettes at fordringene hadde særlig og nær tilknytning til As virksomhet da de ble utstedt, mente skattekontoret at den senere oppfølgingen av låneforholdene uansett tilsa at slik tilknytning ikke lenger forelå på realisasjonstidspunktet. Både overfor H og D hadde utlånene preg av å være langsiktig finansiering uten hovedformål om å oppnå renteinntekter.

 

Når det gjaldt den delen av tapet som besto av renter, viste skattekontoret til skatteloven § 6-2, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd nr. 1 bokstav c, som gir fradrag for tap på utestående renter som tidligere er inntektsført. Dette gjelder uavhengig av om rentefordringene er i virksomhet. Skattekontoret forsto imidlertid saksforholdet slik at rentene var lagt til hovedstolen. De kunne derfor ikke regnes som utestående renter, og fradrag kunne følgelig ikke gis på dette grunnlaget.

 

Selskapet ga sine merknader til varselet i brev datert 30. oktober 2018.

 

Skattekontoret sendte utkast til vedtak i brev datert 9. april 2019. Skattekontorets vurdering var at vilkårene for fradrag etter skatteloven § 6-2 første ledd for tap på fordringer på D og H ikke var oppfylt. Skattekontoret tok ikke endelig stilling til om A Treasury driver utlånsvirksomhet i skattelovens forstand. Forutsatt at det drives slik virksomhet, forelå det på realisasjonstidspunktet uansett ikke tilstrekkelig tilknytning mellom fordringene og denne virksomheten.

 

Videre var skattekontorets vurdering at deler av tapet ikke kan karakteriseres som tidligere inntektsførte, ubetalte renter. I den grad rentefordringene ikke anses betalt på tapstidspunktet, har selskapet gitt så langvarige betalingsutsettelser at rentefordringene må anses omgjort til nye lån. Fradragsrett for deler av tapet følger dermed ikke av skatteloven § 6-2, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

 

Merknader til utkastet til vedtak ble gitt i brev datert 11. juni 2016.»

 

Skattekontorets vedtak ble påklaget av skattepliktige 17. juli 2020. Skattekontoret sin uttalelse til sekretariatet er datert 10. august 2020 som skattepliktige kommenterte i brev av 5. januar 2022. Skattepliktige sendte 11. april 2023 brev med overskrift «Oversending oppdatert tallgrunnlag og kommentarer til Ramme Gård».

 

Sekretariatet viser for øvrig til dokumentlisten.

 

Sekretariatet sendte utkast til innstilling på innsyn til skattepliktige i brev av 27. oktober 2023 og med frist for kommentarer til 17. november 2023. I brev av 17. november 2023 gav skattepliktige sine kommentarer til utkast til innstilling. Brevet er vedlagt dokumentlisten. Skattepliktiges kommentarer fremkommer i innstillingen under avsnittet

«Skattepliktiges anførsler». 

 

Sekretariatet viser til skattepliktiges kommentarer til skattekontorets uttalelse av 5. januar 2022 og vil nedenfor sitere denne i sin helhet:

«

Det vises til skattekontorets brev datert 28. august 2020, hvor A («A» eller «Selskapet») er gitt innsyn i skattekontorets uttalelse til Sekretariatet for Skatteklagenemnda («Uttalelsen»). Uttalelsen er foranlediget av Selskapets klage av 17. juli 2020 («Klagen») over Skattekontorets vedtak datert 4. mai 2020 («Vedtaket»). 

 

Skattekontoret har i Vedtaket nektet Selskapet fradrag for tap på lån til henholdsvis H («H») og D («D»). Skattekontoret har prinsipalt konkludert med at Selskapet ikke driver virksomhet. Skattekontoret har anerkjent at Selskapet driver en omfattende utlånsaktivitet og at aktiviteten drives for Selskapets egen regning og risiko. Skattekontoret er imidlertid av den oppfatning at Selskapets utlånsaktivitet ikke er egnet til å gå med overskudd og at dette er avgjørende for virksomhetsvurderingen. Subsidiært har skattekontoret konkludert med at selv om Selskapet anses å drive virksomhet i skatterettslig forstand, kan fradrag likevel nektes under henvisning til at lånene ikke har tilstrekkelig tilknytning til Selskapets utlånsvirksomhet. 

 

Selskapet er uenig i skattekontorets vurderinger. Etter Selskapets syn lider Vedtaket av feil knyttet både til rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Skattekontorets anførsler og presiseringer i Uttalelsen endrer ikke vurderingen av at Treasury-aktiviteten i Selskapet utgjør virksomhet i skatterettslig forstand og at det var tilstrekkelig tilknytning mellom fordringene og virksomheten. Fradragsretten for rentene er også i behold, og Skatteklagenemnda må i alle tilfeller differensiere mellom rentefordringene. 

 

Videre endrer ikke Uttalelsen det faktum at Vedtaket bygger på en grunnleggende misforståelse av forholdet mellom aksjonærinteressen og kreditorinteressen, jf. Klagen punkt 4, noe som er nok til at Vedtaket må omgjøres av Skatteklagenemnda.

 

I anledning klagesaken har I på forespørsel fra Selskapet utarbeidet et notat som redegjør for det skatterettslige virksomhetsbegrepet og sider ved tilknytningskravet.

 

Vedlegg 1 Notat fra I datert 24. august 2021

 

Skattekontoret har lagt til grunn at Selskapet ikke driver virksomhet i skatterettslig forstand. Etter Selskapets syn lider skattekontorets virksomhetsvurdering av feil både hva gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. 

 

Prinsipalt mener Selskapet at kriteriet «egnet til å med overskudd» (i det følgende også omtalt som «økonomisk karakter») ikke er av betydning ved vurderingen av om Selskapet driver virksomhet. Det er derfor en rettsanvendelsesfeil når skattekontoret legger avgjørende vekt på dette kriteriet under virksomhetsvurderingen. Dette omtales nærmere i punkt 2.2 nedenfor. Subsidiært mener Selskapet at det i alle tilfeller er en rettsanvendelsesfeil når skattekontoret i Vedtaket legger til grunn at «økonomisk karakter» er et nødvendig vilkår, og ikke et moment i en totalvurdering. Dette omtales nærmere i punkt 2.3 nedenfor. 

 

Atter subsidiært, og under forutsetning av at «økonomisk karakter» er et nødvendig vilkår, så mener Selskapet at Vedtaket uansett både lider av rettsanvendelses- og bevisbedømmelsesfeil hva gjelder den konkrete vurderingen av Selskapets aktivitet. Dette omtales nærmere i punkt 2.4 følgende. 

 

2.2 Prinsipalt: Økonomisk karakter er uten betydning for virksomhetsvurderingen 

 

Skattekontoret konkluderer i Vedtaket med at Selskapet ikke er egnet til å gå med overskudd og dermed ikke driver virksomhet i skatterettslig forstand. Det er enighet mellom partene om at Selskapet driver en omfattende utlånsaktivitet og at aktiviteten drives for Selskapets egen regning og risiko jf. Vedtaket punkt 5. 3.1. Partene er imidlertid uenige om betydningen av kriteriet «egnet til å gå med overskudd». 

 

Skattekontoret har i Vedtaket punkt 5.3.2 tilsynelatende lagt til grunn at «egnet til å gå med overskudd» er et nødvendig vilkår for å drive virksomhet i skatterettslig forstand. Fra Vedtaket punkt 5.3.3 (side 16): 

 

«Skattekontorets vurdering er derfor at aktiviteten objektivt sett er mindre egnet til å gå med overskudd enn for ordinær utlånsvirksomhet. Utlånsaktivitetene utgjør dermed ikke virksomhet i skattelovens forstand, og vilkårene for fradrag for tap er følgelig ikke oppfylt.» [Vår understreking] 

 

Selskapet mener at skattekontorets rettsanvendelse er feil når skattekontoret legger avgjørende vekt på kriteriet «egnet til å gå med overskudd» i vurdering av om Selskapet driver virksomhet. Som fremholdt i Klagen punkt 5.1, mener Selskapet at «økonomisk karakter»/«egnet til å gå med overskudd» ikke har betydning for grensedragningen mellom virksomhet og passiv kapitalforvaltning. 

 

Selskapets forståelse underbygges av I’s notat, hvor I konkluderer med følgende i punkt 2.2:

 

 

Skattekontoret har i Uttalelsen ikke kommentert betydningen av kriteriet økonomisk karakter ytterligere. 

 

Skulle Selskapet få medhold i at økonomisk karakter er uten betydning for vurderingen av om Selskapet driver virksomhet, er det klart at Selskapet driver virksomhet i skatterettslig forstand. Det avgjørende for fradragsretten blir da om lånene har tilstrekkelig tilknytning til Selskapets virksomhet. Tilknytningsspørsmålet er behandlet i punkt 3 nedenfor.

 

2.3 Subsidiært: Økonomisk karakter er ikke et vilkår, men kun et moment i helhetsvurderingen 

 

Dersom Skatteklagenemnda skulle komme til at økonomisk karakter har betydning for grensedragningen mellom virksomhet og passiv kapitalforvaltning, mener Selskapet subsidiært at økonomisk karakter ikke er et selvstendig, og nødvendig vilkår for å drive virksomhet, men snarere et moment i helhetsvurderingen. Det vises til notatet til I punkt 2.4. Som moment i en helhetsvurdering, må «økonomisk karakter» holdes opp mot de andre momentene («omfang og varighet» og «egen regning og risiko») før man kan trekke en konklusjon. 

 

En slik avveining av momentene har skattekontoret imidlertid ikke foretatt. Etter Selskapets syn ville resultatet av en slik avveining nødvendigvis måtte være at Selskapet anses å drive virksomhet basert på aktivitetens omfang og varighet, samt at den drives for Selskapets regning og risiko. 

 

Ved vurderingen av økonomisk karakter som moment i en helhetsvurdering, vil de samme innvendingene mot Skattekontorets vurdering av Selskapets økonomiske karakter gjøres gjeldende jf. punkt 2.5- 2.7 nedenfor. 

 

2.4 Atter subsidiært: Hvis økonomisk karakter er et vilkår, er vilkåret oppfylt 

 

Dersom Skatteklagenemnda skulle gi skattekontoret medhold i at økonomisk karakter er et nødvendig vilkår i virksomhetsvurderingen, mener Selskapet atter subsidiært at vilkåret er oppfylt. Skattekontorets vurdering av økonomisk karakter lider etter Selskapets syn både av rettsanvendelsesfeil og feil bevisbedømmelse. Mer om dette i punkter 2.5 og følgende. 

 

2.5 Skattekontoret legger feil vurderingstema til grunn 

 

I Vedtaket punkt 5.3.3 konkluderer skattekontoret med at Selskapets utlånsaktivitet «objektivt sett er mindre egnet til å gå med overskudd enn for ordinær utlånsaktivitet». 

 

Selskapet anfører i Klagen at skattekontoret har lagt feil vurderingstema til grunn for virksomhetsvurderingen. Det avgjørende er ikke hvorvidt Selskapets aktivitet er «mindre egnet» til å gå med overskudd enn ordinær utlånsvirksomhet, men hvorvidt Selskapets aktivitet er egnet til å gå med overskudd overhodet. Det vises til Klagen punkt 5.3.1.

 

Skattekontoret har ikke kommentert vurderingstema nærmere i Uttalelsen. 

 

Selskapets anførsel støttes av I, som fremhever i sitt notat punkt 2. 5 at «selv om A’s aktivitet skulle være «mindre egnet» til å gi overskudd enn vanlig utlånsvirksomhet, innebærer ikke det at aktiviteten er uegnet til å gjøre det». 

 

Dersom riktig vurderingstema legges til grunn, synes det klart at Selskapets utlånsaktivitet objektivt sett er egnet til å gå med overskudd. 

 

2.6 Vurderingen av økonomisk karakter er objektiv 

 

2.6.1 Prinsipalt: Selskapets formål med utlånsaktiviteten er irrelevant 

 

Skattekontoret skriver i Vedtaket punkt 5.3.2 at «det klare utgangspunkt er at skattyters formål med aktiviteten ikke har betydning for virksomhetsvurderingen», og at det dermed er «uten betydning hva som er formålet med de konserninterne utlånene, så lenge aktiviteten objektivt sett er egnet til å gi overskudd». Dette er Selskapet enig i. 

 

Skattekontoret viser imidlertid i Vedtaket samtidig til at det, ved vurderingen av hvorvidt internbanker driver virksomhet, har blitt argumentert for at interessekonflikten mellom aksjonærposisjonen og kreditorposisjonen skal vektlegges. Ifølge skattekontoret selv kan dette «i alle fall til del sees som et spørsmål om aktivitetens formål har betydning også for virksomhetsvurderingen» jf. Vedtaket punkt 5.3.2. 

 

Selskapet har i Klagen anført at det ikke er rettskildemessig dekning for å legge vekt på skattyters formål ved vurderingen av om utlånsaktiviteten er egnet til å gå med overskudd. Det vises til Klagen punkt 5.1, hvor Selskapet blant annet refererer til høyesterettsdommene Rt-1965-1159 (Vister) og Rt-1985-319 (Ringnes). 

 

Skattekontoret presiserer i Uttalelsen på side 4 «at det i vedtaket kun er ment å peke på problemstillingen, ikke konkludere med at det vil være relevant å ta formålet i betraktning ved virksomhetsvurderingen». 

 

Basert på Uttalelsen, synes selv ikke Skattekontoret å mene at det er tilstrekkelig rettskildemessig dekning til å konkludere med at Selskapets formål med utlånsaktivitet er relevant ved vurderingen av om Selskapet driver virksomhet. Selskapet vil bemerke at det er underlig at Skattekontoret bruker så mye plass i Vedtaket på en problemstilling de selv mener kun er av teoretisk betydning. 

 

Selskapet mener på sin side heller at Skattekontoret undervurderer betydningen formålsbetraktningene har hatt for Vedtaket, når Skattekontoret i Uttalelsen skriver at «det i vedtaket kun er ment å peke på problemstillingen». 

 

Skattekontoret har i Vedtaket punkt 5.3.3 begrunnet sin vurdering av at Selskapet ikke er egnet til å gå med overskudd på følgende måte: 

 

 

Skattekontoret konkluderer med at Selskapet ikke er egnet med å gå med overskudd, under henvisning til at det «er selskapets eierinteresser som er styrende for utøvelsen av utlånsaktiviteten». For Selskapet synes det klart at det anførte formålet med utlånsaktiviteten (dvs. styrking av aksjonærinteressen) er det bærende elementet i skattekontorets begrunnelse. 

 

Selskapet mener at skattekontorets rettsanvendelse er feil når skattekontoret legger avgjørende vekt på formålet med utlånsaktiviteten. Etter Selskapets syn må Skatteklagenemnda derfor se bort fra skattekontorets argumentasjon om at det er «selskapets eierinteresser som er styrende for utøvelsen av utlånsaktiviteten». Dersom en objektiv vurdering legges til grunn, synes det klart at Selskapet er egnet til å gå med overskudd. 

 

2.6.2 Subsidiert: Selskapets formål med utlånsaktiviteten er å oppnå avkastning på utlånene 

 

Dersom Klagenemnda skulle komme til at Selskapets formål med utlånsaktivitet er relevant ved vurderingen av økonomisk karakter, anfører Selskapet subsidiært at det er kreditorinteressen, og ikke aksjonærinteressen som er styrende for Selskapets utlånsaktiviteten. 

 

Skattekontorets vurdering av Selskapets formål med utlånsaktiviteten bygger, etter Selskapets syn, på en grunnleggende misforståelse av forholdet mellom aksjonærinteressen og kreditorinteressen, jf. punkt 2.7.1 nedenfor. Det anføres videre at formålsvurderingen bygger på feil bevisbedømmelse. Dette omtales nærmere i punkt 2.7.1 følgende.

 

2. 7 Skattekontorets virksomhetsvurdering bygger på feil bevisbedømmelse

 

2.7.1 Selskapets eierinteresser i debitorselskapene tilsier ikke manglende økonomisk karakter 

 

Som nevnt i punkt 2.5 over, har skattekontoret i Vedtaket punkt 5.3.3 lagt til grunn «at det er selskapets eierinteresser som er styrende for utøvelsen av utlånsaktiviteten», og at dette gjør at «aktiviteten objektivt sett er mindre egnet til å gå med overskudd enn for ordinær utlånsvirksomhet». 

 

I Klagen punkt 4 har Selskapet anført at slutningen er basert på en grunnleggende misforståelse av forholdet mellom aksjonærinteressen og kreditorinteressen i et selskap. Det følger av prioritetsrekkefølgen mellom lån og egenkapital at kreditorene alltid skal prioriteres før aksjonæren. Prioritetsrekkefølgen gjelder både når et selskaps forpliktelser skal gjøres opp, og videre når et selskaps kapasitet til å betale avkastning til aksjonærene (utbyttekapasitet) skal måles. Som følge av prioritetsreglene kan aksjonærinteressen dermed aldri fortrenge kreditorinteressen. Skattekontorets misforståelse av forholdet mellom aksjonærinteressen og kreditorinteressen er etter Selskapets syn nok til at Vedtaket må omgjøres av Skatteklagenemnda. 

 

Selskapet har videre anført i Klagens punkt 4 at det basert på faktum i denne saken ikke er grunnlag for skattekontorets slutning om at selskapets eierinteresser har vært styrende for utøvelsen av utlånsaktiviteten. Både for H og G ble Selskapet som kreditor godskrevet alle verdier som antas å være i låntakerselskapene, på bekostning av aksjonæren. Etter Selskapets syn er det derfor vanskelig å forstå hvordan dette kan tolkes som at lånene er gitt for å støtte opp under aksjonærinteressen.

 

Skattekontoret har i Uttalelsen side 4 under punktet «Nye anførsler» gitt uttrykk for at de ikke er enige i Selskapets anførsel om at Vedtaket må omgjøres på grunn av den anførte misforståelsen av forholdet mellom kreditor- og aksjonærinteressen. Skattekontoret skriver i Uttalelsen at de ser Selskapets poeng om at kreditor er prioritert foran aksjonæren. Skattekontoret anfører imidlertid at deres hovedpoeng er at «i tilfeller hvor selskapet er både kreditor og direkte eller indirekte aksjonær, vil rollen som aksjonær kunne føre til at man som kreditor pådras større tap enn ellers, fordi det for selskapets del ikke er nødvendig å skille mellom disse to aktivitetene/interessene». Dette hovedpoenget kan, ifølge skattekontoret, komme til uttrykk ved at selskapet som kreditor fortsetter å yte lån i tilfeller hvor en utenforstående långiver ville satt som krav at aksjonæren bidrar med egenkapital. I fortsettelsen av dette skriver skattekontoret at de «kan ikke se at den direkte aksjonæren, C, har bidratt med nye midler» i forbindelse med refinansiering av H, jf. Uttalelsens siste avsnitt på side 4. 

 

Selskapet anfører at Skattekontorets forståelse av refinansieringen av H er direkte feil. At C ikke har bidratt med kontanter, betyr ikke C ikke har bidratt med midler i forbindelse med refinansieringen. C kjøpte lånet (pålydende totalt kr [...] inkludert renter) fra Selskapet (opprinnelig kreditor) for kr [...], og bidro med egenkapital i H ved å konvertere store deler av lånet til egenkapital. Samtidig realiserte Selskapet et tap på fordringen på kr [...], tilsvarende differansen mellom fordringens pålydende inkludert renter (kr [...]) og kjøpesummen betalt av C ved kreditorskiftet (kr [...]). 

 

Dette er helt i tråd med vanlig refinansieringspraksis mellom uavhengige parter. Alternativt kunne C valgt å skyte inn kr [...] i H, slik at H ble i stand til å nedbetale tilsvarende del av lånet, mot at Selskapet slettet H’s resterende gjeld. Det økonomiske resultatet (tapet) for Selskapet ville imidlertid vært det samme. Hvorvidt C bidrar med egenkapital ved gjeldskonvertering eller kapitalinnskudd er derfor ikke relevant i denne sammenheng. C (direkte aksjonær) har bidratt med egenkapital i H og risikerer å tape hele beløpet dersom H går konkurs. 

 

‘Det er også feil når Skattekontoret legger til grunn at C ikke tok noe regnskapsmessig tap. C gjennomførte en nedskrivning på aksjene i H på kr [...] i forbindelse med restruktureringen. At det fulle konverteringsbeløpet på kr [...] tilføres verdien av C's aksjer i H er bare en naturlig konsekvens av den bidratte egenkapitalen, og ikke et bevis på at C ikke har tatt noe tap. 

 

Skattekontorets anførsler om at C ikke bidro med midler i refinansieringen av H er altså feil, og Skatteklagenemnda må se bort fra disse både ved vurderingen av om Selskapet driver virksomhet. Denne feilen ved bevisbedømmelsen underbygger at Skattekontoret har misforstått forholdet mellom aksjonærinteressen og kreditorinteressen. Det er ikke riktig, slik Skattekontoret hevder i Vedtaket, at selskapets eierinteresser i låntakerselskapene er styrende for Selskapets utøvelse av utlånsaktiviteten. 

 

2.7.2 Renteinntekter er det sentrale inntjeningspotensialet til enhver utlånsaktivitet 

 

I Vedtaket punkt 5.3.2 (side 12) stiller skattekontoret spørsmål om det faktum at «konserninterne utlån i de aller fleste tilfeller vil gi renteinntekter for kreditorselskapet» er «tilstrekkelig til å konstatere at utlånsaktiviteten utgjør virksomhet i skattelovens forstand, eller om det er grunn til å ta i betraktning at aktiviteten også har tett sammenheng med aksjonærinteressen»

 

I Klagen punkt 5.1 (side 8) anfører Selskapet at «en slik sensur av renteinntekter i vurderingen av overskuddspotensialet ikke [kan] være riktig». 

 

I Uttalelsen (nederst på side 4) skriver skattekontoret at de «er enig med klager i at renteinntekter er det sentrale inntjeningspotensialet til enhver utlånsaktivitet». Skattekontoret påpeker videre at muligheten for overskudd ved renteinntekter avhenger «av at kreditor vurderer risiko ved låneengasjementer, priser låneengasjementene i tråd med dette, og setter inn tiltak når tapssituasjoner oppstå». Dette er Selskapet enig i. Selskapet kan imidlertid ikke se at Selskapets håndtering av sine låneengasjement tilsier at Selskapets utlånsaktivitet objektivt sett er uegnet til å gå med overskudd, jf. punkt 2.7.3 under og Klagen punkt 5.3.2. 

 

Riktignok kan ekstraordinære tap i enkelte år føre til at utlånsaktiviteten lider tap og går med underskudd. Det er imidlertid feil av Skattekontoret å slutte fra dette at utlånsaktiviteten ikke er egnet til å gå med overskudd. Skattekontorets feilslutning er en konsekvens av at Skattekontoret foretar vurderingen over en altfor snever tidsperiode, noe det ikke er grunnlag for. Selskapet viser til I’s betraktninger i hans notat punkt 2.5, som Selskapet slutter seg til. 

 

2.7.3 Selskapets lånehåndtering og driftsresultater tilsier ikke manglende økonomisk karakter 

 

Skattekontoret har i sin begrunnelse av hvorfor de mener Selskapet ikke er egnet til å gå med overskudd vist til at både «[s]elskapets forklaring på hvordan lånene håndteres» og det faktum «at Treasury i stor grad [...] tilsier at det er aksjonærinteressen, og ikke kreditorinteressen, som er styrende for utlånsaktiviteten. 

 

Når det gjelder lånehåndteringen, anfører Selskapet, i Klagen punkt 5.3.2, at det grunnleggende prinsippet for Selskapets utlånsaktivitet er at den drives/håndteres som en kommersiell aktør. Det innebærer at Selskapet ikke vil bidra med mer lån enn Selskapet tror låntaker vil kunne betjene. 

 

I potensielle tapssituasjoner gir Selskapet kun ytterligere finansiering eller utsettelser med rente- og tilbakebetalinger hvis dette vurderes å være mer formålstjenlig for kreditorinteressen enn å slå debitor konkurs. 

 

Hvis Selskapet først er nødt til å ta et tap, for eksempel ved en restrukturering av gjeld eller salg av debitorselskapet, så sikrer Selskapet seg et vederlag lik verdien av låntakerselskapet på overdragelsestidspunktet, oppad begrenset til pålydende på (delen av) lånet som overdras (evt. konverteres direkte). I disse tilfellene vil kreditorinteressen ikke dekkes fullt ut, men aksjonærinteressen tilgodesees heller ikke med verdier overhodet, ettersom prisingen av gjelden tilsvarer verdien av låntakerselskapet. 

 

Selskapet kan derfor ikke se at det er mulig å hevde at Selskapet håndterer utlånene på en måte som øker risikoen for tap. Selskapet forsøker heller motsatt å unngå tap. 

 

Når det gjelder Selskapets negative driftsresultater, viser Selskapet i Klagen punkt 5.2 at [...]. Skattekontoret har i praksis ikke tatt hensyn til driftsresultater fra tiden før [...] i 2014. Selskapet er uenig i skattekontorets avgrensning og legger til grunn at også resultater forut for [...] vil være relevante ved vurderingen av om Selskapets utlånsaktivitet har økonomisk karakter, jf. Klagen punkt 5.3.3. 

 

Skattekontoret har i Uttalelsen ikke kommentert Selskapets anførsler knyttet til lånehåndtering eller driftsresultatene nærmere. Selskapet fastholder at verken Selskapets lånehåndtering eller negative driftsresultat i enkelte inntektsår tilsier at Selskapets utlånsaktivitet ikke objektivt sett er egnet til å gå med overskudd.

 

Selskapet mener at både G-lånet og H-lånet har tilstrekkelig tilknytning til Selskapets virksomhet. Etter Selskapets syn lider skattekontorets tilknytningsvurderinger av feil både hva gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. 

 

3.2 Prinsipalt: Skattekontoret har lagt til grunn et for strengt vurderingstema 

 

I Vedtaket punkt 5.4.1 har skattekontoret lagt til grunn at det kreves en «særlig og nær tilknytning», med henvisning til blant annet HR-2017-628-4 (Thinggaard). 

 

Skattekontoret har, etter Selskapets mening, lagt til grunn et for strengt vurderingstema når Skattekontoret krever at det er «særlig og nær» tilknytning mellom lånene og virksomheten jf. Klagen punkt 6. Den praksis som skattekontoret viser til i Vedtaket, gjelder tilfeller hvor utlån ikke har skjedd som ledd i skattyters ordinære virksomhet. Dette i motsetning til Selskapets utlån, som klart er en del av Selskapets ordinære Treasury-virksomhet. 

 

Fordringer som oppstår som ledd i den ordinære virksomheten, herunder utlån når det å låne ut penger utgjør en del av den ordinære virksomheten, anses som fordringer i virksomhet jf. Skatte-ABC 2021 Fordringer punkt 8.3.4: 

 

 

Tilknytningsvurderingen i Vedtaket forutsetter at Selskapets utlånsaktivitet utgjør virksomhet i skatterettslig forstand. Det å låne ut penger er dermed en del av Selskapet ordinære virksomhet. Det har da formodning mot seg at lånene til G og H ikke har oppstått som ledd i Selskapets virksomhet. 

 

Selskapet viser videre til I’s notat punkt 3, hvor I konkluderer med at det ikke er grunnlag for å «bedømme fordringer som (også) er motivert av aksjonærforholdet, annerledes enn andre fordringer når det gjelder spørsmålet om tilknytning til virksomhet som vilkår for tapsfradrag». 

 

Skattekontoret har i Uttalelsen ikke kommet med ytterligere kommentarer om hvorfor de mener vurderingstema for tilknytningsvurderingen er hvorvidt det foreligger «særlig og nær» tilknytning. 

 

Dersom Klagenemnda gir Selskapet medhold i at skattekontoret har lagt til grunn et for strengt vurderingstema når det i Vedtaket kreves at det er «særlig og nær» tilknytning mellom lånene og virksomheten, synes det klart at lånene har tilknytning til Selskapets virksomhet.

 

3.3 Subsidiert: Tilknytningsvurderingen bygger på feil bevisbedømmelse 

 

3.3.1 Innledning 

 

Dersom Klagenemnda er enig med skattekontoret i at det kreves «særlig og nær» tilknytning, vil Selskapet subsidiært anføre at slik tilknytning foreligger for både H-lånet og G-lånet. At skattekontoret har kommet til motsatt konklusjon, skyldes etter Selskapets syn feil ved skattekontorets bevisbedømmelse. 

 

Skattekontorets begrunnelse for at de aktuelle lånene ikke har tilknytning til Selskapets utlånsvirksomhet synes i hovedsak å være at lånene er gitt for å styrke aksjonærinteressen fremfor kreditorinteressen. Dette er samme argumentasjon som Skattekontoret har benyttet i virksomhets vurderingen.

 

Som omtalt i punkt 2.7 .1 over og i Klagen punkt 4, mener Selskapet at det er en feilslutning at aksjonærinteressen kan fortrenge kreditorinteressen ved utlån. Dersom Klagenemnda er enig med Selskapet i skattekontoret har misforstått forholdet mellom aksjonærinteressen og kreditorinteressen, synes det klart at skattekontoret ikke kan høres med at G- og H-lånene ikke har særlig og nær tilknytning til Selskapets utlånsvirksomhet. 

 

3.3.2 H-lånets tilknytning 

 

I Vedtaket punkt 5.4.2. konkluderte skattekontoret med at H-lånet ikke hadde «særlig og nær tilknytning» til Selskapets virksomhet. Under henvisning til at lånet ble gitt fordi C hadde en forpliktelse overfor J om å finansiere 50% av kapitalbehovet i H, mener skattekontoret at H-lånet ikke var utstedt som del av Selskapets ordinære utlånsvirksomhet. Skattekontoret legger videre til grunn at dersom det forutsettes at lånet hadde tilstrekkelig tilknytning til virksomheten på utstedelsestidspunktet, tilsier oppfølgningen av lånet at slik tilknytning ikke forelå på realisasjonstidspunktet. Skattekontoret viser til at det i liten eller ingen grad er betalt renter eller avdrag på lånet, at det er gitt betalingsutsettelser, samt at tapet ble realisert før lånet forfalt til betaling. 

 

Selskapet har i Klagen punkt 6.1.2 anført at H-lånet er ytt som en direkte del av Selskapets Treasury-virksomhet. Det antas å ha formodningen mot seg at en skattyter yter et renteberegnet lån hvis intensjonen ikke er at det skal skje en betaling av renter og en tilbakebetaling av hovedstolen. Selskapet kan ikke se at økning av låneengasjementet, eller betalingsutsettelser som er gitt, kan tas til inntekt for at H-lånets tilknytning til Selskapets Treasury-virksomhet anses å ha bortfalt. Det vises til at Selskapet vurderte det som mer formålstjenlig å utvide engasjementet/ gi betalingshenstand enn å kreve inn fordringen.

 

Skattekontoret har i Uttalelsen vist til at C, som direkte aksjonær, ikke har bidratt med egenkapital og at tapet er tatt utelukkende av Selskapet og eventuelle eksterne kreditorer. Dette mener skattekontoret at kan «tilføyes i skattekontorets drøftelse av H-lånets tilknytning».

 

Som drøftet i punkt 2.7. 1 over, mener Selskapet at skattekontorets argumentasjon i Uttalelsen bygger på en misforståelse av faktum. C har bidratt med egenkapital gjennom kjøp av lånet fra Selskapet og etterfølgende gjeldskonvertering. 

 

3.3.3 G-lånets tilknytning 

 

Skattekontoret ga i varselet uttrykk for at skattekontoret ikke kunne se at G-lånet er utstedt som en del av Selskapets ordinære utlånsvirksomhet. Skattekontoret har gjengitt anførselen i Vedtaket punkt 5.4.3, uten å uttrykkelig opprettholde standpunktet. I Vedtaket punkt 5.4.3 (side 20) konkluderer skattekontoret med at «en eventuell særlig og nær tilknytning som forelå ved etableringen av fordringen [...] D, uansett ikke forelå på realisasjonstidspunktet». Det anføres at låneutvidelser til et selskap med store økonomiske problemer tilsier at formålet med utlånet ikke har vært å oppnå renteinntekter, men derimot å sikre aksjeinvesteringen. 

 

Selskapet har i Klagen punkt 6.1.1 gjort gjeldende at kjernen til Selskapets virksomhet er å låne ut penger til selskaper i A-konsernet, herunder prosjektfinansiering. På denne bakgrunn synes det klart at G-lånet ble utstedt som del av Selskapets ordinære virksomhet, slik at kravet til «særlig og nær» tilknytning må anses oppfylt. Selskapet har prinsipalt anført at hele [...]-lånet har tilknytning til Selskapets virksomhet. Det vises til at verken økning av låneengasjementet eller betalingsutsettelser gitt kan tas til inntekt for at G-lånets tilknytning til Selskapets Treasury-virksomhet kan anses å ha bortfalt. Tvert imot er det etter Selskapets syn en helt normal del av enhver utlånsvirksomhet å yte ytterligere lån til en låntaker - enten det er som følge av et ytterligere investeringsbehov eller for å redde et utsatt engasjement samt å gi betalingsutsettelser hvis en debitor har betalingsproblemer. Forutsetningen er naturligvis at långiver - uansett bakgrunnen for den ytterligere finansieringen -tror at lånet vil tilbakebetales. I motsatt fall vil det ikke være aktuelt å bidra med ytterligere lån (eller egenkapital som aksjonær, for den saks skyld). 

 

Subsidiært anføres det at det foreligger tilstrekkelig tilknytning for lånetrekkene som ble gjort i den innledende fasen (minst [kr [...]). Atter subsidiær mener Selskapet at det det hvert fall foreligger tilknytning for lånetrekk opp til det opprinnelige investeringsbehovet ([kr [...]). 

 

Skattekontoret har i Uttalelsen begrenset seg til å kommentere Selskapets subsidiære og atter subsidiære anførsel, se Uttalelsen side 6. Når det gjelder den subsidiære anførselen, påpeker skattekontoret i Uttalelsen at G allerede i den innledende fasen var i en hardt presset situasjon med negativ egenkapital, og at det er Selskapet som har tatt hele risikoen når låneengasjementet er utvidet for å dekke det økte investeringsbehovet. Etter skattekontorets syn kan dette ikke være gjort som utslag av en kommersiell vurdering hvor formålet er å oppnå overskudd i form av renteinntekter. Når det gjelder den atter subsidiære anførselen, anfører skattekontoret at en eventuell tilknytning på utstedelsestidspunktet ikke lenger forelå på realisasjonstidspunktet grunnet Selskapets håndtering av låneforholdet. 

 

Selskapet fastholder at låneutvidelsene var utslag av kommersielle vurderinger. Selskapets klare oppfatning er at alle utvidelser av låneengasjement blir gjort med formål om å oppnå renteinntekter og for sikre opprinnelig lån. Det er vanskelig a se hvilket formål Skattekontoret ellers mener begrunner låneutvidelsene. Om Skattekontoret mener at formålet med utvidelsene er å støtte aksjonærinteressen, er det, som redegjort for over, vanskelig å få grep om hva Skattekontoret mener ligger i dette. Strengt tatt fortrenges aksjonærinteressen tilsvarende hver låneutvidelse som gjøres. 

 

Skattekontoret fremhever i Uttalelsen at G hadde negativ egenkapital i låneperioden. Selskapet anfører at dette ikke kan tillegges vekt. Investeringsbehovet i og låneengasjementet med G var basert på en kommersiell forretningsplan (som fremlagt i Klagen). Låneengasjementet er i stor grad investerings- og prosjektfinansiering. I slike tilfeller kan en långiver være villig til å yte lån uten særlig hensyn til egenkapitalsituasjonen i debitor, fordi antatt betalingsstrøm fra prosjektet gir tilstrekkelig sikkerhet. 

 

Uansett kan det vanskelig sies at opprinnelig lånetrekk på kr [...] er gitt uten det formål å oppnå renteinntekter eller at denne delen av lånet har mistet sin tilknytning. Det var et klart dokumentert investeringsbehov hos G på dette beløpet. Nye lånetrekk kan ikke påvirke tilknytningen til eldre lånetrekk. Videre fremstår det vilkårlig å behandle dette tilfellet, hvor låneengasjementet er utvidet, på en annen måte enn om det var konkludert separate låneavtaler på ulike tidspunkter (med ev. ulik løpetid og rentemargin).

 

 

Dersom Skatteklagenemnda kommer til at det ikke er grunnlag for å innrømme fradrag for lånene, mener Selskapet at det likevel har fradragsrett for tidligere inntektsførte ikke-betalte renter. 

 

Det er fradragsrett både i og utenfor virksomhet for tap på fordring, når verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt, jf. skatteloven§ 6-2, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3. 

 

Skattekontoret har i Vedtaket punkt 5.5.1 lagt til grunn at Selskapet har inntektsført rentene løpende i henhold til realisasjonsprinsippet i skatteloven § 14-2, uavhengig av om de er blitt betalt. Skattekontoret har konkludert med at rentene knyttet til h-lånet og g-lånet er gjort opp ved motregning, og at retten til fradrag dermed er bortfalt jf. Vedtaket punkt 5.5.2 og 5.5.3. Etter skattekontorets syn har det blitt opprettet nye låneforhold når rentene har blitt lagt til de aktuelle lånenes hovedstol. 

 

Selskapet har i Klagen punkt 7.1 prinsipalt anført Selskapet at rentefordringene i sin helhet er fradragsberettiget siden det verken foreligger noen erklæring eller (eksplisitt eller implisitt) avtale om motregningsrett av utestående renter. 

 

Selskapet er heller ikke enig i skattekontorets subsidiære anførsel om at rentefordringene har endret karakter, og må anses som nye (lange) lån. Det vises her til Klagens punkt 7.2. Etter Selskapets mening kan ikke lange betalingsutsettelser tas til inntekt for at en rentefordring har endret karakter når grunnlaget for betalingsutsettelsene er kommersielle vurderinger knyttet til kreditors (manglende) betalingsdyktighet. 

 

Selskapet mener uansett at skattekontoret i sin subsidiære anførsel må differensiere rentene basert på tidspunktet de er påløpt og når de eventuelt har endret karakter, jf. Klagens punkt 7.3. Som angitt i Klagen i samme punkt så er det Selskapets klare mening at det på et objektivt grunnlag er vanskelig å si at renter som har påløpt i de siste seks månedene forut for realisasjonen har endret karakter. 

 

Disse må det altså innrømmes fradrag for. I tillegg er dette nok kun en nedre grense, og at det er grunnlag for å innrømme fradrag for renter som har påløpt også en periode før dette. 

 

I Uttalelsen på side 4, under punktet Tidligere anførsler, er det gitt uttrykk for at skattekontoret har «unnlatt å drøfte en slik differensiering, fordi skattekontoret har kommet til at rentene i sin helhet er betalt ved motregning mot nye lån». 

 

Som nevnt over er Selskapet er uenig i at det for disse rentene er avtalt motregning. Dersom Skatteklagenemnda ikke innrømmer Selskapet fullt fradrag for rentefordringene, må Skatteklagenemnda foreta en differensiering av rentefordringene ved vurderingen av om rentefordringene må anses omgjort til nye lån. 

 

 

Hvis det skulle være noen spørsmål i anledning saken, eller behov for nærmere avklaring av faktum etc., så kan K kontaktes på telefon ([...]) eller epost ([...]). 

 

Vi ber samtidig om at Sekretariatet for Skatteklagenemnda oversender oss sitt utkast til innstilling for Selskapets gjennomsyn og kommentarer.»

 

Sekretariatet siterer også fra selskapets kommentarer av 11. april 2023 «Oversending oppdatert tallgrunnlag og kommentarer til Ramme Gård»: 

Det vises til A («Selskapet») sin klage av 17. juli 2020 («Klagen») over Skattekontorets vedtak datert 4. mai 2020 hvor Skattekontoret nektet Selskapet fradrag for tap på lån til henholdsvis H og D («D») for inntektsåret 2016 («2016-vedtaket»). 

 

[...].  I denne forbindelse så har Selskapet sett at tallgrunnlaget for driftsregnskapene som er fremlagt for skattekontoret - og ved det skatteklagenemnda - er misvisende. Dette forklares nærmere i punkt 2 nedenfor. 

 

Som også kjent så har Høyesterett nylig også avsagt dom i sak HR-2022-2404-4 («Ramme Gård»). Selskapet ønsker derfor å knytte noen kommentarer til Ramme Gård sett opp mot denne foreliggende saken. Dette gjøres i punkt 3 nedenfor

 

 

Som nevnt så har Selskapet sett nærmere på tallgrunnlaget for driftsregnskapene for Treasury-aktiviteten som er fremlagt for skatteetaten i Selskapets brev av 30. oktober 2018. 

 

Bakgrunnen for undersøkelsene er skattekontorets anførsler i 2018-vedtaket om at resultatet for 2018 som var oppgitt ikke var korrekt på basis av at tapet på lånet til L skulle vært hensyntatt. I denne prosessen oppdaget Selskapet at det i driftsregnskapene er gjort fradrag for alle Selskapets rentekostnader, da fordi grunnlaget for driftsregnskapene for Treasury-aktiviteten har vært Selskapets årsregnskap for det enkelte år. 

 

Selskapet ser imidlertid nå at dette blir feil gitt at Selskapet også har en betydelig eiendelsside i form av aksjene i C. Det må legges til grunn at Selskapet har finansiert eiendelene sine med samme blanding egenkapital og fremmedkapital, dvs. at både Selskapets utlån (dvs. Treasury-aktiviteten) og Selskapets aksjer i C er finansiert med lik andel gjeld og egenkapital. For å finne det riktige resultatet for utlånsaktiviteten isolert sett må altså Selskapets totale rentekostnader fordeles mellom disse eiendelspostene. 

 

Selskapet har gjort dette i vedlagte excel-ark med oppdaterte driftsregnskaper for perioden [åå-åå]. 

 

Vedlegg 1 Driftsregnskap A Treasury [åå-åå] (justert), inkl. beregningsmodell 

 

Som det er illustrert i arket «Beregning justering rente» så kan justeringen forklares på følgende overordnede måte. 

 

Det tas først utgangspunkt i andelen interne utlån som finansieres av ekstern gjeld i Selskapet («Justerte Utlån»). For å finne denne finner man først netto interne utlån, basert på et snitt av inngående balanse/utgående balanse per år («IB/UB»). Så multipliseres denne med total gjeldsandel i regnskapet, også på basis av IB/UB for hvert år. 

 

Så finner man andelen av den eksterne gjelden som finansierer de Justerte Utlånene. Dette gjøres ved å dele de Justerte Utlånene på Selskapets brutto eksterngjeld, som beregnes på basis av IB/UB for hvert år. 

 

Til slutt finner man rentekostnadene som finansierer de Justerte Utlånene, ved å multiplisere totale eksterne rentekostnader med andelen av eksterngjelden som finansierer nettopp de Justerte Utlånene. I både oppsummeringen og det fulle driftsregnskapet er det lagt inn en egen linje hvor de rentekostnadene som ikke finansierer de Justerte Utlånene er reverserte.

 

Totalt innebærer denne justeringen at Treasury-aktivitetens driftsresultat for perioden fra [åå-åå] nesten utelukkende har gått med betydelig overskudd, med unntak av [åå] og [åå]

 

[...]

 

 

Selv om det er selvforklarende, så er det klart at dette nye, justerte driftsresultatet vil tale med tyngde for at selskapet oppfyller et krav til økonomisk overskuddsevne (jf. også tidligere argumentasjon og videre nedenfor).

 

I Ramme Gård avgjorde Høyesterett at det gjelder et alminnelig krav til overskuddsevne for at en aktivitet skal anses for å være en «virksomhet» for skatteformål, se eksempelvis dommens premiss 86. Det samme må altså legges til grunn for Selskapets utlånsaktivitet. 

 

Som nevnt i både Klagen (i punkt 5.2) og i Selskapets merknader til skattekontorets uttalelse til Sekretariatet for Skatteklagenemnda av 28. august 2020 («Uttalelsen») inntatt i brev av 5. januar 2022 («Merknadsbrevet») (punkt 2.5), så er Selskapets klare vurdering at Selskapets Treasury-aktivitet har tilstrekkelig overskuddsevne for å regnes som en «virksomhet» for skatteformål. 

 

Selskapet opprettholder sine tidligere fremsatte argumenter rundt Treasury-aktivitetens økonomiske karakter/overskuddsevne i Klagen (punkt 5.2 og 5.3) og i Merknadsbrevet (punkt 2.4 flg.). 

Samtidig så er det forhold i dommen som støtter Selskapets tidligere anførsler som Selskapet kort ønsker å kommentere i dette brevet. 

 

 

Et sentralt spørsmål i Ramme Gård er hvor langt skattekontoret kan gå i å overprøve skattyteres forretningsmessige vurderinger og prognoser, se dommen premiss 97 flg. 

 

Som veiledning i denne vurderingen viste Høyesterett til dommene Rt-1985-319 («Ringnes») og Rt-1995-1422 («Kiønig»). I sin analyse av disse dommene konkluderer Høyesterett at i tilfelle en aktivitet har objektive kjennetegn på at den er innrettet for å skaffe fortjeneste, så skal det gis et vidt spillerom for skattyter, og skattemyndighetene skal være tilbakeholdne med å overprøve skattyterens egne vurderinger av om virksomheten er egnet til å gi overskudd. 

 

Som Selskapet tidligere har vist til så må det anses klart at Selskapets Treasury-aktivitet er innrettet for å skaffe fortjeneste, se eksempelvis Klagens punkt 5.3.2. Selskapet er et kommersielt investeringsselskap som kun har som siktemål å oppnå avkastning på kapitalen Selskapet investerer, herunder også investert kapital som brukes i Treasury-aktiviteten. 

 

Basert på Høyesteretts premisser innebærer dette at skattemyndighetene skal være tilbakeholdne med å overprøve Selskapets vurderinger /handlinger knyttet til aktiviteten, eksempelvis knyttet til håndtering av enkeltlån (utvidelser etc.).

 

I Vedtaket og i Uttalelsen har imidlertid skattekontoret gjort det motsatte ved (i) inngående teste inntektsår for inntektsår for se om det rent faktisk er oppnådd overskudd i det aktuelle året eller ikke og (ii) basert seg på egne premisser rundt forretningsdriften for å kunne se vekk fra positive resultater. Med sistnevnte siktes det særlig til skattekontorets posisjon til at det i tilfeller av konsernfinansiering så vil posisjonen som både aksjonær og långiver «kunne føre til at man som kreditor pådras større tap enn ellers», se Uttalelsen s. 4 og Selskapets svar til dette i Merknadsbrevet punkt 2. 7.1. 

 

Som lagt til grunn i Ramme Gård er det ikke grunnlag for en slik tilnærming i et tilfelle som dette, noe som gjør at Vedtaket må oppheves. 

 

 

I innledningen av gjennomgangen av innholdet i kravet om overskuddsevne fastslår Høyesterett følgende om vurderingen (se premiss 109 - vår understrekning): 

 

 

For det første vil Selskapet vise til utgangspunktet til Høyesterett, nemlig at det er tilstrekkelig at det er en «rimelig mulighet» for at overskudd kan nås - og dette skal vurderes på et objektivt grunnlag. 

 

Det er ubestridt at Selskapet - ved Treasury-aktiviteten - driver en betydelig utlånsaktivitet (også i utlånsvolum). Etter Selskapets mening må det være helt klart at denne aktiviteten må anses å ha en «rimelig mulighet» til å oppnå overskudd. Selskapet driver Treasury-aktiviteten som en kommersiell aktør som ønsker å oppnå avkastning på sine utlån, og Selskapet kan ikke se at det er andre forhold ved denne som kan trekke dette i tvil. Det vises her til argumentasjonen i Klagen (5.2 flg) og i Merknadsbrevet (punkt 2. 5 flg), herunder også til misforståelsen rundt aksjonær- og låneinteressen i Vedtaket (se særlig Klagens punkt 4 og Merknadsbrevets punkt 2. 7.1). 

 

Siden dette skal vurderes på objektivt grunnlag så burde det egentlig ikke være nødvendig å vise til de konkrete resultatene, men uansett så underbygges denne posisjonen betydelig av Selskapets resultater (som lagt frem ovenfor). 

 

For det andre vil Selskapet vise til at Ramme Gård også understreker Selskapets posisjon om at vurderingsperioden som legges til grunn i vedtaket - i praksis 2014 til og med 2016- er altfor kort. Det samme påpekes av I i sitt notat av 24. august 2021 («Notatet») punkt 2.5 på s. 9 (som fremlagt i Merknadsbrevet). I Ramme Gård så viser Høyesterett til, med henvisning til Kiønig, at valg av vurderingsperiode vil være bransjeavhengig - men at et utgangspunkt er et tidsperspektiv på fem til åtte år (se premiss 141).

 

Dette utgangspunktet viser det at Vedtaket er alt for snevert kun vurdert isolert sett på valg av vurderingsperiode, noe som i seg selv taler for at Vedtaket må oppheves.

 

I tillegg til dette kommer det at perioden som ble valgt av skattekontoret er de første årene i [...] for [...], som Selskapet og dets investeringer opererer innenfor. 

 

I Ramme Gård legges det til grunn at selskaper i motgangstider og som driver oppstartsaktivitet må kunne tilkjennes perioder med underskudd uten at dette fratar aktiviteten som drives klassifikasjonen som «virksomhet» for skatteformål, se. eksempelvis premiss 108 og 109 (siste som sitert ovenfor). Dette må anses å ha vært klart også før Ramme Gård, men presiseres uansett helt riktig også i dommen. 

 

Dette har selvfølgelig betydning hva gjelder den generelle prøvingen av overskuddsevne, men også hva gjelder hvilken vurderingsperiode som legges til grunn. Ved å utelukkende legge til grunn en vurderingsperiode som innebar [...] for Selskapet så går Vedtaket direkte i strid med de forutsetninger som Høyesterett legger for vurderingen av overskuddsevne. 

 

Dette understreker ytterligere at Vedtaket er for snevert til å kunne fatte en avgjørelse på grunnlag av hva gjelder Selskapets Treasury-aktivitets sin overskuddsevne, noe som må medføre at Vedtaket må oppheves. 

 

 

Hvis det skulle være noen spørsmål i anledning saken, eller behov for nærmere avklaring av faktum etc., så kan undertegnede kontaktes på telefon ([...]) eller epost ([...]). Gi også beskjed om Skatteklagenemnda ønsker å motta vedlegget elektronisk. Vi ber igjen samtidig om at Sekretariatet for Skatteklagenemnda oversender oss sitt utkast til innstilling for Selskapets gjennomsyn og kommentarer. 

«

 

I brev av 17. november 2023 gav skattepliktige kommentarer til utkast til innstilling. Kommentarene fremkommer i sin helhet nedenfor: 

 

« 

 

 

Det vises til innstillingen fra sekretariatet for Skatteklagenemnda av 27. oktober 2023 («Innstillingen») i anledning klagesaken for A («Selskapet»). 

 

Selskapet er enig i – og slutter seg til – sekretariatets grundige vurderinger og konklusjon i Innstillingen knyttet til at Selskapet (i) driver en samlet virksomhet og (ii) at fordringene saken dreier seg om er tilknyttet denne virksomheten. I dette ligger også at Selskapet er enig i at aktivitetene som foretas av C (og som viderefaktureres Selskapet), må hensyntas i fastleggelsen av Selskapets totale virksomhet. 

 

Selskapet er også enig i vurderingene knyttet til (i) at avskjæringsregelen i sktl. § 6-2 tredje ledd ikke kommer til anvendelse (herunder at [land2] er et lavskatteland for D) og (ii) beregning av tapets størrelse og tidfesting. 

 

Selskapet er derimot ikke helt enig de faktiske og rettslige vurderingene som fremgår av Innstillingen vedrørende vurderingen av om Treasury-aktiviteten også vurdert isolert utgjør en virksomhet (altså uavhengig av investeringsaktiviteten til Selskapet/C). Selskapet viser her primært til tidligere argumentasjon fremsatt i anledning saken, men vil også komme med noen spesifikke kommentarer til argumentasjonen i Innstillingen i punkt 2 nedenfor (i tillegg til en presisering av faktum i punkt 2.1) 

 

For ordens skyld gjøres det eksplisitt oppmerksom på at dette er å anse som subsidiære anførsler gitt Selskapets tilslutning til vurderingene og konklusjonen i Innstillingen som nevnt ovenfor om en helhetlig vurdering av Treasury-aktiviteten med investeringsaktiviteten til Selskapet og C.

 

 

2.1 Kostnadsbelastning 

 

På s. 68 i Innstillingen refereres kostnadsbelastningen fra C i 2016 å være kr [...] for Treasury-aktiviteten i tillegg til kr [...] i lønnskostnader og kr [...] i kjøp av varer og tjenester.

 

Uten at Selskapet kan se at det skal påvirke vurderingene/konklusjonen, så vil Selskapet for ordens skyld påpeke at det riktige imidlertid er som angitt på s. 60, nemlig at de kr [...] som belastes for Treasury-aktiviteten er inkludert i de kr [...] i lønnskostnader. Total belastning for 2016 var altså kr [...] inkl. kjøp av varer og tjenester (konkret kr [...]

 

 

På s. 63 flg i Innstillingen, under overskriften «Rente på utlån til heleide datterselskap», legger sekretariatet til grunn at ved utlån og salg av tjenester til heleide selskaper er aktiviteten normalt sett ikke egnet til å gi overskudd. Dette begrunnes med at inntektene i så fall motsvares av en verdireduksjon på investeringene i de heleide selskapene. 

 

Selskapet er i og for seg enig i sekretariatets poeng i tilfeller der er en integrert investeringsvirksomhet utøves, dvs. hvor utlån/salg av tjenester og investeringsaktivitet vurderes samlet. 

 

Skal man derimot foreta en selvstendig vurdering av Treasury-aktiviteten, kan dette ikke være en relevant betraktning. Da må aktiviteten vurderes isolert uten hensyn til hvilke effekter dette kan få for aksjeverdiene på investeringene. Om utlånene skjer til datterselskaper, tilknyttede selskaper eller uavhengige selskaper vil i utgangspunktet ikke påvirke om det anses som virksomhet eller ikke. 

 

Det betyr at ved en isolert vurdering av Treasury-aktiviteten, så vil alle inntekter – og inntektspotensialet – knyttet til Treasury-aktivitetene være relevant ved fastleggelsen av overskuddsevne. Som redegjort for tidligere mener Selskapet at denne aktiviteten har tilstrekkelig overskuddsevne til å regnes som en virksomhet (isolert fra investeringsaktiviteten) for skatteformål; både vurdert ut fra aktivitetens art og konkret (ref. også nedenfor). 

 

2.3 Overskuddsevne isolert –faktisk resultat og beregningsperiode 

 

 

På s. 66 i Innstillingen viser sekretariatet til at Selskapet ikke har beregnet en egenkapitalkostnad i oppsettet over resultater (justert og fremlagt ved brev av 11. april 2023 («Brevet»)). Sekretariatet stiller derfor spørsmålstegn ved om beregningsmåten er riktig. 

 

Det er riktig at det ikke er lagt inn en egen linje for egenkapitalavkastning i beregningen. Samtidig så er det mulig å beregne avkastningen på egenkapitalen som må allokeres til netto utlånsposisjon (egenkapitalandelen blir differansen mellom «netto utlån» og «justert utlån» i oversikten oversendt i Brevet). Oppstilt for hvert år blir beregningen (basert på snittall på IB/UB):

 

[...]

 

(I [åå] og [åå] er netto utlån er negativt, dvs. at Selskapet har lånt inn mer fra konsernselskaper enn det har lånt ut. Dette innebærer at det ikke er noe egenkapital allokert til Treasury-aktiviteten disse årene, da denne utelukkende er finansiert gjennom interne innlån.) 

 

Som det vises her, så har Treasury-aktiviteten gitt en betydelig egenkapitalavkastning i alle år med unntak av [åå] og [åå]. Den faktiske egenkapitalavkastningen må videre legges til grunn å ligge godt over ethvert normalisert avkastningskrav som vil gjelde innenfor samme bransje, sml. utgangspunktet for vurderingen slik den er lagt opp i HR-2022-2404-A (Ramme Gård). 

 

De konkrete resultatene taler med andre ord med tyngde for at Treasury-aktiviteten har tilstrekkelig overskuddsevne, dvs. også vurdert isolert.

 

 

På s. 66 i Innstillingen sier sekretariatet seg «[…] enig med skattekontoret i at når et vesentlig virksomhetsområde er [...] ut, så kan ikke årene før uten videre tas med i vurderingen av overskuddsevnen etter [...].» 

 

Selv om sekretariatet ikke vurderer spørsmålet om vurderingsperiode mer inngående så finner Selskapet det hensiktsmessig å gjenta sitt poeng om at selv om det skjedde [...], så har ikke Selskapet endret sin Treasury-aktivitet. Denne er lik før og etter [...] og det er denne aktiviteten som skal vurderes. Det kan ikke være slik at en [...] medfører at [...] med hensyn til virksomhetsvurderingen og at det bare er perioden etter [...] som er relevant for virksomhetsvurderingen. Selskapet mener derfor at det ikke er grunnlag for å se vekk fra resultatene før [...] i 2014.

 

I tillegg er det verdt å gjenta Selskapets subsidiære poeng knyttet til vurderingsperioden. Hvis man skal se vekk fra resultatene i perioden før 2014 så er vurderingsperioden lagt til grunn i vedtaket – i praksis 2014 til 2016 – altfor kort. Det vises igjen her til notatet fra I av 24. august 2021 punkt. 2.5. på s. 9. 

 

 

På s. 63 i Innstillingen indikerer Sekretariatet at Selskapets håndtering av utlånene ikke er markedsmessig i den forstand at aksjonærinteressen påvirker oppfølging av utlånene. 

 

Selskapet er ikke enig i dette, og viser til tidligere redegjørelser knyttet til at kreditorinteressen prioriteres foran aksjonærinteressen. Se her eksempelvis klagen punkt 4 hvor det redegjøres for håndteringen av betalingsproblemer for debitor, herunder situasjoner hvor Selskapet er nødt til å ta tap på utlånene sine og hvordan kreditorinteressen sikres på bekostning av aksjonærinteressen. 

 

Når det kommer til sekretariats poeng på samme side knyttet til at «det er […] ikke normalt å ringe å spørre om «lånet skal rulleres eller gjøres opp».» så er Selskapet heller ikke enig i dette. Også uavhengige långivere vil være interesserte i å fortsette eksisterende låneforhold med solvente låntakere. Avkastningen til kreditor vil i så fall fortsette uten at oppstartskostnadene ved inngåelsen av nye låneengasjementer påløper (for kreditor og debitor). Diskusjonen om fortsettelsen av låneforholdet vil videre nødvendigvis materialisere seg mot utløpet av opprinnelig låneperiode. Selskapet kan altså ikke se at denne praksisen er en indikasjon på at aksjonærinteressen påvirker oppfølgningen av låneengasjementene. 

 

 

Hvis det skulle være noen spørsmål i anledning saken kan undertegnede kontaktes på telefon ([...]) eller epost ([...]).

 

«

 

Sekretariatet har vurdert skattepliktige kommentarer til utkast til innstilling og kommentert disse i de aktuelle avsnitt under «Sekretariatets vurderinger». 

 

Sekretariatet siterer fra skattekontorets vurderinger i vedtaket: 

«

Skattemyndighetene kan endre enhver fastsetting av inntektsskatt når fastsettingen er uriktig, jf. skatteforvaltningsloven § 12-1 første ledd. Før fastsettingen tas opp til endring skal det vurderes om det er grunn til det under hensyn til blant annet den skattepliktiges forhold, den tid som er gått, spørsmålets betydning og sakens opplysning, jf. skatteforvaltningsloven § 12-1 annet ledd. 

 

Skattekontoret har etter en vurdering av de nevnte momentene besluttet å ta fastsettingen for inntektsåret 2016 opp til ny vurdering. Det er særlig lagt vekt på spørsmålets betydning, tiden som er gått og sakens opplysning. Saken er tatt opp innenfor femårsfristen for endring, jf. skatteforvaltningsloven § 12-6 første ledd.

 

 

Vilkårene for fradrag for tap ved realisasjon av fordring følger av skatteloven § 6-2 første ledd: "Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9".

 

Det er for det første et vilkår at fordringen er realisert. Videre innebærer henvisningen til skatteloven kapittel 9 at det kun er fradragsrett for tap på fordringer "i virksomhet", jf. § 9-4, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 1. I dette ligger det to vilkår. Kreditor må drive egen virksomhet i skattelovens forstand, og fordringene må ha tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten.

 

I dette tilfellet ble fordringene på D og H solgt til henholdsvis E og C, som begge inngår i A-konsernet. Det er dermed på det rene at vilkåret om realisasjon er oppfylt. Avgjørende for fradragsretten er derfor om kreditor driver virksomhet og om fordringene har tilstrekkelig tilknytning til denne.

 

Skattekontoret har kommet til at den utlånsaktiviteten som utøves i A (Treasury) ikke oppfyller det skatterettslige virksomhetskravet, se nærmere om dette i punkt 5.3. Under forutsetning at slik virksomhet i skattelovens forstand foreligger, har skattekontoret kommet til at fordringene uansett ikke har tilstrekkelig tilknytning til virksomheten. Den nærmere begrunnelsen for dette gis nedenfor i punkt 5.4.

 

For øvrig vil skattekontoret bemerke at selv om vilkårene for fradrag for tap på fordring i utgangspunktet er oppfylt, avskjæres fradraget i tilfeller hvor kreditor og debitor er nærstående, jf. skatteloven § 6-2 tredje ledd. Dette gjelder likevel ikke såfremt debitor har vært hjemmehørende i lavskatteland i hele fordringens levetid. Følgelig vil det likevel være fradragsrett for tap på fordring i tilfeller hvor de alminnelige vilkårene er oppfylt og (nærstående) debitor har vært hjemmehørende i lavskatteland.

 

A og H regnes ikke som nærstående i henhold til skatteloven § 6-2 tredje ledd, og avskjæringsregelen kommer derfor ikke til anvendelse på dette tapet. Når det gjelder fordringene på D, er det avgjørende for avskjæringsregelens anvendelse om selskapet skal anses hjemmehørende i lavskatteland. Ettersom skattekontoret mener at vilkårene for fradrag i skatteloven § 6-2 første ledd ikke er oppfylt, er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på denne vurderingen.

 

 

5.3.1 Utgangspunktet for vurderingen

 

Selskapet mener at fordringene har tilknytning til virksomheten i A Treasury. A Treasury er finansavdelingen i A, men er også etter hva skattekontoret forstår selskapets eneste aktivitet utover å være ultimat morselskap i A-konsernet. Hovedformålet med A Treasury er ifølge selskapet å sørge for finansiering av A-konsernet, herunder å yte lån, finansielle produkter og banktjenester til alle porteføljeselskaper i konsernet. Det har ifølge selskapet rollen som konsernbank. Som eksempler på andre finansielle tjenester som ytes, har selskapet trukket frem verktøy for cash [...]. Etter selskapets oppfatning ytes tjenestene på kommersielle vilkår i tråd med armlengdeprinsippet.

 

Fordringer som oppstår som ledd i ordinær virksomhet, eksempelvis ved salg av driftsmidler eller bankers utlån, oppfyller kravet til tilknytning i skatteloven § 6-2. Dette kommer blant annet til uttrykk i Skatte-ABC 2018/2019 Fordringer pkt. 8.3.4:

 

"Fordringer som oppstår som ledd i den ordinære virksomheten, anses som fordringer i virksomheten. Dette vil typisk være kundefordringer, fordringer ved salg av driftsmidler o.l. Det samme gjelder utlån, hvor det å låne ut penger utgjør en del av den ordinære virksomheten, f.eks. bankers utlån."

 

Det vil derfor være av betydning å vurdere om A Treasurys utlånsaktivitet utgjør virksomhet i skattelovens forstand, og om fordringene har oppstått og senere blitt realisert som ledd i denne virksomheten. Som skattekontoret vil komme tilbake til, kan fordringers tilknytning til den eventuelle virksomheten endres i løpet av fordringens levetid.

 

Om utlånsaktiviteten skal anses som virksomhet, beror på en skjønnsmessig vurdering. Sentrale skjønnsmomenter er om aktiviteten har et visst omfang og en viss varighet, om den utøves for egen regning og risiko, og om den har økonomisk karakter og objektivt sett er egnet til å gi overskudd, jf. Rt. 2013 s. 421 Tronviken avsnitt 31 med videre henvisning til Ot.prp.nr.86 (1997-1998) s. 48:

 

"Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand, jf. Ot.prp.nr.86 (1997–1998) Ny skattelov side 48. Proposisjonen presenterer samme sted de sentrale skjønnsmomentene slik:

 

«- Det må være utøvet aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Også aktivitet av kortere varighet vil kunne regnes som virksomhet, eksempelvis når forholdene tilsier at aktiviteten er påbegynt med sikte på et mer varig inntektserverv, men skattyteren har måttet avslutte aktiviteten på grunn av uforutsette etterfølgende omstendigheter. Enkeltstående transaksjoner vil i alminnelighet ikke kunne anses som virksomhet. Men forretningsforetak som tilfredsstiller de øvrige kriteriene for virksomhet vil falle inn under begrepet selv om det dreier seg om en mer kortvarig og avgrenset aktivitet.

 

- Aktiviteten må være utøvet for skattyterens regning og risiko. Ansvarsforholdet for virksomheten må tas i betraktning ved avgjørelsen av om aktiviteten skal anses som virksomhet. Videre må aktiviteten være utøvet enten av skattyteren selv alene, av skattyteren sammen med andre eller av andre som må likestilles med skattyteren, for eksempel ektefelle eller andre nærstående til skattyteren.

 

- Aktiviteten må ha økonomisk karakter og må objektivt sett være egnet til å gi overskudd. Aktivitet som ikke gir rimelig mulighet for økonomisk overskudd, faller utenfor virksomhetsbegrepet. Det samme gjelder hobbyer, fritidssysler mv så lenge slike aktiviteter ikke har økonomisk siktemål.»"

 

Det fremgår av konsernets presentasjon av A Treasury datert dd januar 2017, at Treasury på det tidspunktet hadde ca. [...]. Lønnskostnadene er belastet A. Dette omfatter blant annet 100 % av lønnen til N, som har daglig drift og strategisk oppfølging av Treasury som sin hovedbeskjeftigelse. Videre omfatter det 50 % av lønnen til O, jf. selskapets brev 9. februar 2018.

 

Pr. 31.12.2016 utgjorde langsiktige fordringer på datterselskaper kr [...]. Pr. 31.12.15 var beløpet kr [...]. Regnskapet viser samtidig at A har vesentlige lån fra datterselskaper (tilknyttet cash pool). Netto rentebærende fordringer utgjorde pr. 31.12.16 kr [...], se note 7 til årsregnskapet for 2016, hvor "[...]" er spesifisert.

 

Skattekontoret legger til grunn at utlånene er omfattende og at aktiviteten har pågått over flere år. Aktiviteten drives for Treasurys egen regning og risiko. I varselet la skattekontoret til grunn at aktiviteten objektivt sett ikke var egnet til å gi overskudd, og at den dermed ikke utgjorde virksomhet i skattemessig forstand. Spørsmålet er om dette momentet blir avgjørende for om Treasury skal anses å drive virksomhet.

 

5.3.2 Nærmere om kriteriet egnet til å gi overskudd

 

Selskapet har anført at det ikke er et vilkår at aktiviteten har økonomisk karakter og er egnet til å gi overskudd. Det er kun et moment ved vurderingen. De ulike momentene vil ha forskjellig betydning ved virksomhetsvurderingen avhengig av hva man skal avgrense mot. Selskapet har vist til at økonomisk karakter og evne til å gi overskudd er det viktigste momentet når det skal trekkes en grense mellom virksomhet og ikke-økonomisk aktivitet, som for eksempel fritidsarbeid, sosialt arbeid mv., jf. Zimmer: Lærebok i skatterett, 8. utg. s 146, hvor det også uttales at problemstillingen har betydning "først og fremst for fysiske personer, for grensen mot forbruk er ikke aktuell for selskaper og andre institusjoner".

 

Avgrensning mot ikke-økonomisk aktivitet er etter selskapets syn ikke aktuelt i dette tilfellet, og dermed er momentet av ingen eller underordnet betydning. Vurderingen av om Treasurys aktivitet utgjør virksomhet må ifølge selskapet først og fremst avgjøres ut fra momentene aktivitet og omfang, men også regning og risiko vil være relevant. At disse tre momentene er de sentrale i tap på fordring-sammenheng, påpekes i Zimmer: Lærebok i skatterett, 8. utg. s. 272. Til støtte for sitt syn viser selskapet også til Rt. 1995 s. 1422 Kiønig.

 

Etter skattekontorets syn må det også i dette tilfellet trekkes en grense mellom virksomhet i skattelovens forstand og aktivitet av annen karakter. Det skyldes at kreditor også er aksjonær i debitorselskapet (indirekte). Ivaretakelse av aksjonærposisjonen anses i utgangspunktet ikke som virksomhet i skattelovens forstand, jf. f.eks. Rt. 1990 s. 958 Quatro. I praksis har dette ofte blitt definert som en grensedragning mellom virksomhet og annen kapitalforvaltning, hvor aktivitetens omfang sett opp mot avkastningen er tillagt stor vekt.

 

Selv om momentet økonomisk karakter og egnethet til å gi overskudd har vært viktigst i andre sammenhenger, kan ikke skattekontoret se at det er holdepunkter for at momentet er uten betydning hvis saksforholdet ligger slik an at det gir grunn til å stille spørsmål ved om en utlånsaktivitet er egnet til å gi overskudd.

 

Som et generelt utgangspunkt legger skattekontoret til grunn at formålet med en utlånsvirksomhet vil være å oppnå økonomisk overskudd ved renteinntekter. I tillegg til å kreve betaling av renter, er en forutsetning for å være egnet til å gå med overskudd at långiver sikrer seg mot tap og eventuell annen risiko som følger med utlånsaktiviteten.

 

Når kreditor også er aksjonær, vil det kunne oppstå tilfeller hvor kreditorinteressen og aksjonærinteressen ikke er sammenfallende. I en situasjon hvor debitorselskapet er i en krevende økonomisk situasjon, vil aksjonæren vanligvis unnlate å kreve renter og avdrag, og i stedet legge til rette for at utestående hos eksterne kreditorer dekkes først. I tilfeller hvor situasjonen ikke er forbigående, og det på grunn av egenkapitalsituasjonen i debitorselskapet ikke lenger er aktuelt med ytterligere lån, vil debitorselskapet typisk bli refinansiert. Dette skjer gjerne ved at kreditor konverterer fordringen til aksjekapital, eller ved at kreditor selger fordringen konserninternt til debitorselskapets direkte aksjonær, som deretter konverterer fordringen. På denne måten sikres aksjonærinteressen og konsernets interesse av fortsatt drift i debitorselskapet, mens det for opprinnelig kreditor realiseres tap både på lånets hovedstol og påløpte, ikke-betalte renter.

 

Det er ingen tvil om at det overordnede formålet med konserninterne utlån er å redusere konsernets totale finansieringskostnader. Samtidig er situasjonen at konserninterne utlån i de aller fleste tilfeller vil gi renteinntekter for kreditorselskapet. Spørsmålet er om dette er tilstrekkelig til å konstatere at utlånsaktiviteten utgjør virksomhet i skattelovens forstand, eller om det er grunn til å ta i betraktning at aktiviteten også har tett sammenheng med aksjonærinteressen.

 

Det klare utgangspunktet er at skattyters formål med aktiviteten ikke har betydning for virksomhetsvurderingen. Det tilsier at det er uten betydning hva som er formålet med de konserninterne utlånene, så lenge aktiviteten objektivt sett er egnet til å gi overskudd.

 

Skattekontoret har likevel tatt til orde for at det ved vurderingen av om såkalte internbanker driver virksomhet, må legges vekt på interessekonflikten mellom aksjonærposisjonen og kreditorposisjonen. Dette kan i alle fall til dels ses som et spørsmål om aktivitetens formål har betydning også for virksomhetsvurderingen. I Folkvord m.fl.: Norsk bedriftsskatterett 10. utg. s. 119 er det i tilknytning til fordringer som oppstår i ordinær virksomhet, f.eks. utlånsvirksomhet, vist til et vedtak fra sentralskattekontoret inntatt i Utv. 2015 s. 399. Det påpekes at for profesjonelle långivere er fradragsrettens ubestridt. Videre fremgår det:

 

"Dette vil muligens etter skattemyndighetenes syn stille seg annerledes for konserninterne banker. Det synes mer tvilsomt om et konsernselskaps rene låneaktiviteter til ulike datterselskaper (såkalt internbank) oppfyller kravene til virksomhet vurdert etter ordinære forretningsmessige betingelser".

 

Det foreligger ikke rettspraksis hvor spørsmålet om konserninterne utlån utgjør virksomhet for kreditor har vært tema. Mer konkrete holdepunkter for vurderingen ut over de generelle utgangspunktene for virksomhetsvurderingen, foreligger således ikke.

 

5.3.3 Vurdering av om utlånsaktiviteten er egnet til å gi overskudd

 

Skattekontoret legger til grunn at en forutsetning for at utlånsaktivitet skal kunne anses som virksomhet i skattemessig forstand, er at den er egnet til å oppnå økonomisk overskudd i form av renteinntekter.

 

Da selskapet ble varslet om endring, var det lagt frem driftsregnskap for A Treasury for årene 2013 til 2016. Med unntak av året 2014, viser regnskapet netto renteinntekter. Etter fradrag for tap på lån ved nedskrivning eller realisasjon og andre finansieringskostnader, er [...]. For året 2013 utgjorde resultatet drøye [...] kroner. For 2013 [...].

 

Selskapet har i tilsvar til varselet anført at virksomhetsvurderingen må gjøres over flere år, og det er lagt frem oppstilling over resultater fra 2008 til tredje kvartal 2018. Denne inkluderer også Treasurys andel av felleskostnader og lønn. Selskapet påpeker at Treasury har gått med overskudd i alle år unntatt [...]. Videre understreker selskapet at det negative resultatet har en direkte sammenheng med en krise i [...]. Negative resultater disse årene kan derfor ikke tas til inntekt for at selskapets aktivitet ikke har økonomisk karakter.

 

Skattekontoret er enig i at vurderingen skal gjøres over flere år, og at det ikke er avgjørende om aktiviteten går med underskudd enkelte år, jf. Rt. 1985 s. 319 Ringnes. Skattekontoret mener likevel at [...] i 2014 gjør at resultatene for de forutgående årene gir begrenset veiledning, ettersom en stor del av den konserninterne finansieringen var knyttet til selskaper som fra 2014 ikke lenger inngikk i A-konsernet [...].

 

I vedtaksutkastet viste skattekontoret til at bakgrunnen for [...] i 2014 [...], mens A-konsernet i større grad skulle realisere gevinster gjennom kjøp, salg og fusjoner, jf. artikkel på [...]. [Se vedlegg i dokumentlisten [...] I tilsvar til vedtaksutkastet har selskapet påpekt at mandatet til konsernet er vesentlig videre enn dette. Helt siden [...] i 2014 har mandatet vært "[...]", og viser til selskapets hjemmeside.

 

Skattekontoret har gjennomgått diverse tidsnær dokumentasjon tilknyttet [...], og er enig med selskapet i at A-konsernets mandat var tenkt videre enn uttalelser referert i artikkelen alene skulle tilsi. [...]. Ifølge A’s årsrapport for [...] skulle konsernet være [...]:

 

"[...]."

 

Siden [...] har flere forretningsområder blitt solgt ut av A-konsernet. Der morselskapet for det aktuelle forretningsområdet blir solgt, vil det erfaringsmessig også forekomme refinansieringer mv. som kan medføre at Treasury realiserer tap på eventuelle utlån. Dette var tilfellet ved salget av G-forretningsområdet. Disse tapene kan – selv om de er mer eller mindre ekstraordinære – være av en slik størrelse at det klart må ha betydning ved vurderingen av om en Treasury-aktivitet vil være egnet for å gå med overskudd.

 

Som driftsregnskapet illustrerer, avhenger mulighetene for at utlånsaktiviteten skal kunne gi overskudd, ikke bare av renteinntektene, men også hvilke vurderinger som gjøres før lån ytes og hvilken oppfølging som gis underveis. Spesielt er det selskapets håndtering av misligholds- og tapssituasjoner som vil kunne gi store utslag for mulighetene for overskudd. Hva som er årsaken til de konkrete misligholds- og tapssituasjonene, er etter skattekontorets oppfatning av mindre betydning. Det sentrale ved vurderingen av om kreditors utlånsaktivitet er egnet til å gi overskudd, må være om kreditor vurderer risiko ved låneengasjementer, priser låneengasjementene i tråd med dette, og setter inn tiltak når tapssituasjoner oppstår.

 

Skattekontoret har fått tilsendt retningslinjer og prinsipper for A Treasurys aktivitet. Selskapet har forklart at de samme retningslinjene og prosedyrene har vært gjeldende etter at lånene til H og D ble utstedt. Retningslinjene for 2015 kunne tyde på en strategiendring, for det fremgår her at datterselskapene skal søke ekstern finansiering fremfor intern. I tilsvar til varselet har selskapet forklart at denne endringen av praktiske årsaker ikke ble gjennomført, og at dette punktet er reversert i retningslinjene for 2016 og 2017.

 

Selskapet har i brev datert 31. mai 2018 forklart at konserninterne låneforhold generelt etableres og håndteres i henhold til [...]. Dokumentet er således utarbeidet før [...]. Her går det frem at søknader om lån skal sendes til Treasury, [...]. [...] er gitt fullmakt av Group CFO. Søknaden skal på forhånd være godkjent av [...].

 

I det samme brevet er det videre vist til A Treasury 1 og til A Treasury 2, som fulgte som vedlegg til brevet. Skattekontoret bemerker for ordens skyld at også disse dokumentene er utarbeidet før [...], og at selskapsnavnet derfor er angitt som P. Selskapet viser spesielt til [...].

 

I [...] er det beskrevet at Business Area (forretningsområdet) er ansvarlig for kredittrisiko knyttet til lån til hver enkelt enhet. Det er den enkelte enheten som har ansvar for å avklare blant annet behov for kreditt. Lånesøknader skal godkjennes og signeres av [...] angir detaljene for hvordan søknadsprosessen skal skje.

 

Skattekontoret legger til grunn at søknadsprosessen, herunder ansvarsfordelingen, i stor grad har vært den samme også etter [...].

 

Ut fra beskrivelsene i disse dokumentene, legger skattekontoret til grunn at lån etableres gjennom standardiserte prosedyrer, og at det kreves godkjennelse både av CFO for forretningsområdet som selskapet tilhører, og av Treasury eller A CFO. Tidligere kunne også godkjennelse fra kredittkomiteen være aktuelt.

 

Når det gjelder oppfølgingen av lånene, har selskapet forklart at ifølge de interne retningslinjene skal overtrekksfasiliteter i prinsippet vurderes årlig og ved behov fornyes etter en søknad godkjent av CFO for det relevante forretningsområdet. I praksis har A Treasury hatt regelmessige møter med representanter fra Q for å vurdere låneporteføljen. Hvis man etter en samlet vurdering finner at gjelden ikke kan betjenes, heller ikke på lang sikt, vil man normalt vurdere å kapitalisere selskapet enten ved en kontantemisjon og påfølgende nedbetaling av gjeld, eller ved konvertering av gjeld til egenkapital. Selskapet skriver at A Treasury som ledd i låneoppfølgingen som utgangspunkt vil kontakte låntaker noen dager før forfall av lån og be låntaker bekrefte om lånet skal gjøres opp eller rulleres.

 

Selskapets forklaring på hvordan lånene håndteres, sammenholdt med at Treasury i stor grad har hatt negative driftsresultater [...], viser etter skattekontorets syn at kreditorinteressen ikke forfølges i misligholds- og tapssituasjoner i den grad det ville vært gjort i ordinær utlånsvirksomhet. Det antas dermed at det er selskapets eierinteresser som er styrende for utøvelsen av utlånsaktiviteten. Dette er for så vidt typisk for tilfeller hvor utlånsvirksomheten i et konsern samles i ett selskap. Skattekontorets vurdering er derfor at aktiviteten objektivt sett er mindre egnet til å gå med overskudd enn for ordinær utlånsvirksomhet. Utlånsaktivitetene utgjør dermed ikke virksomhet i skattelovens forstand, og vilkårene for fradrag for tap er følgelig ikke oppfylt.

 

Selv om man skulle komme til at det drives virksomhet i selskapet, er det uansett et vilkår for fradrag at de konkrete fordringene har den nødvendige tilknytningen til en slik eventuell virksomhet. Dermed må det i hvert enkelt tilfelle vurderes om fordringene har oppstått som ledd i ordinær virksomhet, eller om de på annen måte har særlig og nær tilknytning til kreditors virksomhet. Selv om en fordring kan ha hatt tilstrekkelig tilknytning til slik virksomhet på lånetidspunktet, kan situasjonen ha endret seg i løpet av fordringens levetid. Tilknytningen må foreligge på realisasjonstidspunktet. Vi vil derfor subsidiært foreta en slik vurdering.

 

 

5.4.1 Utgangspunkter for tilknytningsvurderingen

 

Selv om det forutsettes at A Treasury driver utlånsvirksomhet i skattelovens forstand, er det skattekontorets oppfatning at fordringene på D og H uansett ikke har tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten. Skattekontoret vil i det følgende redegjøre for dette synspunktet.

 

Tilknytningskravet er det samme som tidligere også gjaldt for aksjer. I rettspraksis er tilknytningskravet formulert slik at det kreves "særlig og nær tilknytning", jf. eksempelvis HR-2017-628-A Thinggaard. Slik tilknytning vil typisk kunne foreligge hvis hovedmotivet med investeringen har vært å styrke egen virksomhet. Dette kan være tilfellet hvis investeringen fører til økt omsetning for kreditor eller på annen måte kommer kreditor til gode, se for eksempel Rt. 1976 s. 1467 Løiten Brænderi. Hvis hovedmotivet har vært et annet enn å styrke kreditorselskapets egen virksomhet, for eksempel å starte ny virksomhet eller på annen måte å ivareta interesser eller forpliktelser som aksjonær, anses slik tilknytning ikke å foreligge, se f.eks. Rt. 2008 s. 145 Norsk Struts. Tilstrekkelig tilknytning kan også foreligge dersom kreditor er sterkt integrert og aktiv i debitors virksomhet, jf. Rt. 2005 s. 1157 Commercial Buildings.

 

Rettspraksis viser at tilknytningskravet for fordringer er praktisert strengt, selv om det i HR-2017-628-A Thinggaard påpekes at det har skjedd en viss oppmykning.

 

Selskapet har vist til at det er utlånsaktiviteten fordringene skal vurderes opp mot, og ikke mot selskapets posisjon som et ultimat holdingselskap for en konsernstruktur. Videre har selskapet anført at når en skattyter først driver en utlånsvirksomhet, vil det kun i helt ekstraordinære tilfeller være aktuelt å anse at et utlån ikke er gjort som ledd i virksomheten. Som hovedregel må skattyter innrømmes en skjønnsmargin for hvilke lån som er gunstige for virksomheten å gi, og videre på hvilke vilkår lånene skal gis.

 

Skattekontoret er enig i at det er fordringenes tilknytning til utlånsaktiviteten som er avgjørende for fradragsretten. Videre er skattekontoret enig i at i tilfeller hvor kreditor driver utlånsvirksomhet, vil fordringene normalt være oppstått som ledd i denne, slik at tilknytningsvilkåret er oppfylt. Dette følger av at hovedformålet med fordringer i en utlånsvirksomhet presumptivt er å komme utlånsvirksomheten til gode. Det trenger imidlertid ikke å være tilfellet for alle fordringer, og virksomhetstilknytningen må vurderes konkret. Det kan være konkrete omstendigheter ved et låneforhold som gjør at det ikke har den nødvendige tilknytningen til utlånsvirksomheten, og at/fordi hovedformålet med fordringen er et annet enn å styrke utlånsvirksomheten.

 

Når kreditor også er aksjonær, direkte eller indirekte, vil det åpenbart kunne foreligge flere motiver for et låneengasjement enn kun å oppnå inntekter ved utlånsvirksomhet. Det kan derfor ikke ses bort fra andre motiver ved den underliggende investeringen som fordringen er ment å finansiere.

 

Rt. 2007 s. 1025 Statoil Angola illustrerer betydningen av å trekke en grense mellom låneforhold som er ment å understøtte aksjonærinteressen og lån som er ment å ivareta kreditorvirksomheten. Saken gjaldt spørsmål om et lån fra aksjonær til datterselskap skulle renteberegnes etter skatteloven § 13-1. Høyesterett kom til at manglende lånekapasitet i datterselskapet gjorde at en uavhengig kreditor ikke ville innvilget selskapet lån. Derfor var bestemmelsen om rentefrihet ikke et resultat av interessefellesskapet mellom kreditor og debitor. I avsnitt 49 pekes det på at kreditorselskapets interesse i å yte lånet var knyttet til avkastningen av datterselskapets drift, og ikke til kredittgivningen:

 

"For Statoil ASA, som eier 100 % av aksjene i Statoil Angola, er situasjonen derimot en annen [enn for uavhengig kreditor SCC hvis interesse i å yte lån til Statoil Angola var begrenset til de renteinntektene lånet ga]. Den interesse Statoil ASA har i å yte lånet, knytter seg først og fremst til forventet avkastning av driften, og ikke til kredittgivningen. Dette fremkommer særlig klart når det lån Statoil ASA har ytet, blir sett i sammenheng med Statoil Angolas egenkapitalsituasjon."

 

Hvis hovedformålet er å styrke aksjonærposisjonen, vil fordringens tilknytning bare unntaksvis være tilstrekkelig for å begrunne fradragsrett. Forutsetningen er at aksjonæren driver virksomhet i form av aktivt eierskap, se blant annet HR-2017-628-A Thinggaard, Rt. 2015 s. 628 Solér og lagmannsrettens dom i sak LB-2017-96125 Lindorff. Se også HR-2018-2433-A, som gjaldt spørsmål om Yara International ASA var skattepliktig for mottatt termineringsgebyr. Dommen viser at et morselskaps forretningsutvikling og hovedkontorfunksjoner kan anses som virksomhet, og at dette kan gi den nødvendige tilknytningen.

 

Verken aktivt eierskap eller virksomhet slik som i Yara-saken er anført i dette tilfellet, og opplysningene som foreligger gir heller ikke skattekontoret grunnlag for å anse slik virksomhet for å være utøvd av A. Hvis fordringenes hovedformål er å sikre aksjonærposisjonen, har den dermed ikke tilknytning til en virksomhet i skattelovens forstand. Hvis det forutsettes at A Treasury driver utlånsvirksomhet, og fordringenes hovedformål derimot er å styrke denne virksomheten, vil tilknytningsvilkåret være oppfylt. Spørsmålet er således hva som er hovedformålet med fordringene på H og D.

 

Det er fordringens tilknytning på realisasjonstidspunktet som er avgjørende for fradragsretten. Skattekontoret bemerker i denne sammenhengen at selv om en fordring i utgangspunktet er oppstått i virksomhet, kan den ha endret karakter i løpet av låneforholdet, jf. Rt. 2005 s. 1171 Skjelland. Konsekvensen kan være at fordringen ikke lenger har den nødvendige tilknytningen til virksomheten. Innenfor merverdiavgiftsretten er Rt. 2015 s. 168 Lønningshaugen et eksempel på at fordringer kan endre karakter. Derimot er det vanskelig å se for seg at en fordring som på etableringstidspunktet ikke har den nødvendige virksomhetstilknytningen, kan endre karakter slik at tilknytningsvilkåret likevel er oppfylt på realisasjonstidspunktet. Derfor vil også situasjonen på etableringstidspunktet og den løpende håndteringen av fordringen være viktig for tilknytningsvurderingen.

 

5.4.2 Fordringen på H

 

Informasjonen som foreligger om bakgrunnen for og etableringen av fordringen på H, tilsier etter skattekontorets oppfatning at den ikke er utstedt som del av A Treasurys ordinære utlånsaktivitet. H er et joint venture, hvor J og As heleide datterselskap, C, hver eier 50 % av aksjene. Skattekontoret forstår det slik at årsaken til at lånet ble utstedt, var at H hadde behov for kapital, og det synes å ha vært en underliggende forutsetning at J og C skulle finansiere selskapet 50/50. Partenes faktiske opptreden ved den løpende håndteringen av selskapets kapitalbehov underbygger dette, jf. eksempelvis låneavtale […]. I stedet for at C selv utstedte lån(ene), ble det gitt fra A.

 

Selskapet kan ikke se at en betalingsforpliktelse som påligger C skal ha betydning for om utlånet er gjort i den ordinære Treasury-virksomheten eller ikke. Videre viser selskapet til at det må antas å ha formodningen mot seg at en skattyter yter et renteberegnet lån hvis ikke intensjonen er at det skal skje en betaling av renter, og videre en tilbakebetaling av hovedstolen.

 

Skattekontoret er ikke enig i disse betraktningene. Selskapets formodning kan ikke være absolutt der kreditor også er direkte eller indirekte aksjonær i debitor. Bakgrunnen for lånet viser etter skattekontorets oppfatning at lånet ikke var et utslag av utlånsaktivitet hvor hovedformålet er å oppnå renteinntekter.

 

Ut fra opplysningene som foreligger kan skattekontoret heller ikke se at det foreligger "særlig og nær tilknytning" på det grunnlaget at hovedformålet med fordringen har vært å styrke As egen virksomhet, eller fordi A har vært sterkt integrert i Hs virksomhet.

 

Dersom det forutsettes at fordringen på H hadde særlig og nær tilknytning til As virksomhet da den ble utstedt, mener skattekontoret at den senere oppfølgingen av låneforholdet tilsier at slik tilknytning ikke lenger forelå på realisasjonstidspunktet. Låneforholdet har med andre ord endret karakter.

 

Selskapet har opplyst at da C ervervet 50 % av aksjene i H i [åå], aksepterte A (tidligere P) å garantere for 50 % av av den eksterne gjelden i H. Medaksjonæren J garanterer for resterende 50 % av den eksterne gjelden. I tillegg til å være indirekte eier med 50 %, har A således både vært långiver og garantist overfor H.

 

Selskapet mener at oppfølgingen av lånet har vært begrunnet i interessen til selskapets Treasury-virksomhet. Garantistillelsen for Hs eksterne gjeld har ifølge selskapet ikke vært drivende for håndteringen.

 

Etter skattekontorets oppfatning må det ut fra forklaringene som er gitt og den dokumentasjonen som foreligger, legges til grunn at selskapets kreditorinteresse ikke har vært utslagsgivende ved selskapets håndtering av fordringen.

 

Skattekontoret har mottatt oversikt som blant annet viser når lånet er etablert, rullert, og betaling av renter og avdrag. Oversikten viser en stadig økning i lånet. Slik skattekontoret forstår oversikten, er det i liten eller ingen grad betalt renter, og det er heller ikke betalt avdrag. Det er i tråd med de fremlagte låneavtalene og avtalene som endrer disse. Dato for tilbakebetaling og betaling av renter er skjøvet frem i tid. At det ikke kreves betaling av renter, trekker i retning av at formålet med lånet ikke er å oppnå overskudd ved utlånsaktiviteten. At J- konsernet og A-konsernet har vært forpliktet til å finansiere selskapet 50/50, taler også for at hovedformålet ikke har vært å oppnå renteinntekter.

 

Fordringen på H var ikke forfalt da A solgte fordringen til C. Salget ble gjennomført i forbindelse med refinansiering av selskapet. Selskapet har forklart at det på salgstidspunktet var en nærliggende risiko for at H kunne komme i brudd med covenants i eksterne låneavtaler, og at selskapet dermed ville misligholde eksterne lån. På denne bakgrunnen vurderte A og J [...] kroner i 2016.

 

At A valgte å realisere tapet på fordringen før forfallsdato, underbygger etter skattekontorets oppfatning at fordringen ikke har vært ytt med formål om å oppnå renteinntekter, men derimot for å sikre aksjeinvesteringen og forhindre at garantiansvaret overfor eksterne kreditorer blir utløst. Selskapet har anført at en slik slutning forutsetter at selskapet hadde kommet i en bedre posisjon ved ikke å selge fordringen, noe som ikke var tilfellet. Til dette vil skattekontoret bemerke at det ikke foreligger holdepunkter for at det ble foretatt en vurdering av i hvilken grad det ville være en fordel for A å beholde låneengasjementet eller ikke. Dette ville være å forvente dersom salget fant sted for å begrense risikoen for tap i utlånsvirksomhet. Salget av fordringen fremstår derimot som foretatt av hensyn til refinansieringsbehovet i H og den forpliktelsen som C hadde i denne forbindelse.

 

Skattekontoret bemerker at H også ble refinansiert i 2013. Det fremgår av låneavtalen [...] at kr [...] av det opprinnelige lånet til H vil bli konvertert til aksjekapital samme dag. Det underbygger etter skattekontorets syn at hovedformålet med utlånene til H ikke har vært å oppnå renteinntekter.

 

På denne bakgrunnen er det skattekontorets syn at en eventuell særlig og nær tilknytning som forelå ved etableringen av fordringen på H, uansett ikke forelå på realisasjonstidspunktet.

 

5.4.3 Fordringen på D

 

Når det gjelder fordringene på D, forstår skattekontoret det slik at oppkjøpet av G-gruppen og finansieringen av denne henger tett sammen. I forbindelse med oppkjøpet av G-gruppen ved årsskiftet [...]. Det er opplyst i brev datert 9. februar 2018 at lånene ble gitt til D i flere trancher, og at lånene gikk til å dekke [...].

 

Selskapet har forklart at et viktig formål med oppkjøpet var å realisere og videreutvikle strategiske og operasjonelle mål for forretningsområdet "[...]" i underkonsernet E. G-gruppen ble således ikke kjøpt av hensyn til virksomheten i A, men av hensyn til Es virksomhet. I varselet ble det gitt uttrykk for at skattekontoret på denne bakgrunnen ikke kunne se at lånet er utstedt som en del av A Treasurys ordinære utlånsaktivitet, eller at det på annet grunnlag foreligger særlig og nær tilknytning til As egen virksomhet.

 

Selskapet mener at formålet med oppkjøpet av G-gruppen ikke har betydning for om lånet er knyttet til Treasury-virksomheten, for ytelse av kjøpsfinansiering er en del av denne virksomheten.

 

Dersom det forutsettes at fordringene på D hadde særlig og nær tilknytning til As virksomhet da de ble utstedt, mener skattekontoret at den senere oppfølgingen av låneforholdet tilsier at slik tilknytning ikke lenger forelå på realisasjonstidspunktet.

 

Slik skattekontoret forstår oversikten over utviklingen av låneforholdet, har D fra 2013 til 2016 betalt [...] i renter, tilsvarende omtrent halvparten av påløpte renter. Samtidig viser oversikten en stadig økning av lånet, og det ser ikke ut til at det er betalt avdrag:

 

[...]

 

Det som var forutsatt å være et kapitalbehov på [...] ved kjøp av G-gruppen, utviklet seg altså til å bli et låneforhold [...]. Selskapet har opplyst at [...]. Skattekontoret antar at utvidelsen av lånet har samme årsak.

 

Selskapet har anført at verken økning av lånet eller betalingsutsettelser kan tas til inntekt for at tilknytningen er bortfalt. Selskapet viser til at både utvidelser og henstand med rentebetalinger er vanlige virkemidler for å forsøke å redde problemengasjementer. De fleste långivere vil i en krevende markedssituasjon strekke seg langt.

 

Slik skattekontoret ser det, har det formodningen mot seg at en ekstern kreditor vil utvide engasjementet i samme størrelsesorden som i dette tilfellet, særlig uten at aksjonæren også bidrar med finansiering. At selskapet fortsetter å yte lån til et selskap med store økonomiske utfordringer og en stadig mer kritisk egenkapitalsituasjon, tilsier at formålet med utlånet ikke har vært å oppnå renteinntekter, men derimot sikre aksjeinvesteringen. Skattekontoret viser i denne forbindelse til grensedragningen som ble trukket opp i Statoil Angola-dommens avsnitt 49, omtalt ovenfor i pkt. 5.4.1. Innsendte regnskaper for D for årene [åå-åå] viser at selskapet i perioden hadde vesentlige negative driftsresultater og resultat før skatt. Dette ledet til en kraftig svekkelse av selskapets egenkapital i låneperioden:

 

[...]

 

Selskapet mener at det blir spekulasjon å legge til grunn at tapet er blitt større på grunn av manglende intervenering på et tidligere tidspunkt. Om tapet ville blitt mindre dersom selskapet håndterte låneengasjementet annerledes, finner ikke skattekontoret det nødvendig å ta endelig stilling til. Hovedpoenget er at det ikke foreligger holdepunkter for at selskapet aktivt har tatt stilling til tapsrisikoen knyttet til låneengasjementet, noe som ville være å forvente i den pressede situasjonen. Dette gjelder særlig tatt i betraktning utviklingen i lånets hovedstol, selskapets resultater og utviklingen av egenkapitalen:

 

[...]

 

Skattekontoret understreker at sammenstillingen over ikke gir et fullstendig bilde. For det første har ikke skattekontoret hatt regnskapstall for 2013 tilgjengelig, noe som kunne gitt et bedre bilde av situasjonen på oppkjøpstidspunktet. For det andre ble G solgt til F dd.mm. 2016, og resultat før skatt og egenkapital pr. 31. desember 2016 gir følgelig ikke et fullstendig bilde av situasjonen pr. oppkjøpsdato.

 

Skattekontoret antar at egenkapitalen sannsynligvis var langt svakere under As eierskap i 2016 enn ved årsslutt under Fs eierskap, jf. blant annet at "Capital reserve" er økt fra [...] til [...] pr. 31. desember 2016. Det fremgår av [...].

 

Det foreligger ikke opplysninger som tilsier at fordringene på D er håndtert annerledes enn hva som generelt gjelder for Treasurys utlån. Som omtalt i punkt 5.3.3, innebærer det at selskapet lar det være opp til debitor om lån skal gjøres opp eller rulleres. Dette underbygges også av innsendt spesifikasjon av lånet, hvor det i kommentarfeltet fremgår følgende når lån er rullert: "Roll Over initiated per phone or email".

 

Dersom det blir klart at debitor ikke kan betjene gjelden på lang sikt, vil aksjonæren normalt kapitalisere selskapet, enten ved en kontantemisjon og påfølgende nedbetaling av gjeld eller ved konvertering av gjeld til egenkapital. I dette tilfellet ble fordringen solgt for å tilrettelegge for Es salg av G-konsernet, herunder D. Skattekontoret viser her til aksjesalgsavtalen [...], hvor det fremgår at et vilkår for gjennomføringen er at gjelden er blitt konvertert:

 

"[...]."

 

Videre viser skattekontoret til avtalen mellom A og E inngått samme dag om salg av fordringen på G og D, hvor det i punkt F fremgår:

 

"[...]."

 

Etter skattekontorets oppfatning viser den samlede håndteringen av fordringen på D at det er aksjonærens og konsernets interesser som i hovedsak er ivaretatt, på bekostning av kreditorinteressen av å oppnå renteinntekter og senere tapsbegrensning når betalingsproblemene viser seg. Skattekontoret kan ikke se at det styrker fordringens tilknytning til virksomhet at selskapet var nødt til å avslutte engasjementet på grunn av manglende konsesjon til å drive utlånsvirksomhet utenfor konsernforhold.

 

Skattekontoret mener på denne bakgrunnen at det må være klart at en eventuell særlig og nær tilknytning som forelå ved etableringen av fordringen på D, uansett ikke forelå på realisasjonstidspunktet.

 

 

5.5.1 Problemstilling og rettslig utgangspunkt

 

Skattekontoret har kommet til at skatteloven § 6-2 første ledd ikke gir fradragsrett for tap på fordringene på H og D. Spørsmålet er om det er fradragsrett for utestående renter. Selskapet har subsidiært anført at det er fradragsrett for tap på de deler av fordringene som består av utestående akkumulerte renter fordi disse tidligere har blitt inntektsført, jf. skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

 

Dersom tap på en utestående fordring ikke anses fradragsberettiget under henvisning til de alminnelige vilkårene for tap på fordring, er det klare utgangspunktet at hele tapet må avskjæres. Det er imidlertid fradragsrett både i og utenfor virksomhet for tap på fordring, når verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt, jf. skatteloven § 6-2, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

 

Skattekontoret legger til grunn at renter har blitt inntektsført løpende av kreditor i henhold til realisasjonsprinsippet i skatteloven § 14-2, uavhengig av om de er blitt betalt. Avgjørende for fradragsretten etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 er derfor om rentene på tapstidspunktet fremdeles er å regne som utestående, eller om de må anses betalt ved at det er etablert en ny fordring.

 

Utgangspunktet er at renter ikke regnes som utestående dersom de er gjort opp ved motregning i form av utvidelse av lånets hovedstol, jf. Utv. 2016 s. 1553 Schibsted (Borgarting lagmannsrett), LB-2017-65398 Firmament (Borgarting lagmannsrett). Se også Skattedirektoratets prinsipputtalelse inntatt i Utv. 2014 s. 2153. Synspunktet er at når det er avtalt at renter kan/skal legges til hovedstolen, gjøres rentene i realiteten opp ved at det gis et nytt ordinært lån. Det vil si at fordringen på de påløpte rentene anses betalt ved etablering av en ny fordring (motregning).

 

Ut fra oversiktene som viser utviklingen i låneforholdene, fremstår det slik at rentene er lagt til hovedstolen. Spørsmålet er om det utelukker fradragsrett for rentene. Dette behandles nærmere for det enkelte låneforhold i punkt 5.5.2 og 5.5.3.

 

Slik selskapet har påpekt, viser både Schibsted og Firmament at forutsetningen for at rentene skal anses betalt ved utvidelse av hovedstolen, er at denne oppgjørsformen er avtalt mellom partene. I Firmament-saken var rentene regnskapsmessig lagt til hovedstolen, og det var ikke krevd forsinkelsesrente. Det fremgikk imidlertid verken av låneavtalen eller andre bevismomenter at oppgjør av rentene ved slik motregning var avtalt mellom partene. Lagmannsretten kom derfor, basert på en konkret bevisvurdering, til at fradrag ikke kunne nektes på det grunnlaget at rentene måtte anses betalt.

 

I Schibsted-saken hadde skatteklagenemnda lagt til grunn at rentene var motregnet ved at de ble tillagt hovedstolen, og at skattyter hadde akseptert slik motregning. Lagmannsretten var enig med skatteklagenemnda i at rentekravene var motregnet:

 

"Lagmannsretten er enig med skatteklagenemda i at rentene etter låneavtalene mellom Schibsted Finans og 20 Min må forstås slik renten på trukket kreditt må anses betalt når renten legges til lånesaldoen ved hvert kvartal. Dette må etter lagmannsrettens mening likestilles med at rentene blir betalt kontant eller ved en ordinær kontooverføring. Etter lagmannsrettens syn kan låneavtalen i det vesentlige likestilles med en kontokredittavtale hvor påløpte renter betales ved at det ved renteforfall trekkes fra en avtalt låneramme. Rentene, som etter avtalens punkt 3 skal beregnes daglig, men belastes 20 Mins konsernkonto kvartalsvis, er dermed etter lagmannsrettens mening betalt til Schibsted Finans – konsernets internbank – ved hvert kvartal.

 

Langvarig og fast ligningspraksis bygger på at rentebeløp anses betalt så snart renten legges til hovedstolen i et løpende låneforhold, jf. bl.a. Finansdepartementets prinsipputtalelse fra 1986 (Utv. 1986 side. 51) og Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. november 2014 vedrørende tap av fordring og renter.

 

Det vises for øvrig til skatteklagenemndas og tingrettens begrunnelse, som lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til."

 

Skattekontoret forstår det slik at også lagmannsretten i Schibsted-saken vurderte om det var inngått avtale om motregning, og i likhet med skatteklagenemnda fant at debitors stilltiende aksept var tilstrekkelig for å anse at slik avtale var inngått.

 

Spørsmålet er således om det i denne saken må anses å være inngått avtale om at rentefordringer kan gjøres opp ved motregning i form av utvidelse av hovedstolen. Dette må vurderes konkret for den enkelte fordring. Motregningsadgang trenger ikke nødvendigvis å følge direkte av låneavtalen. Hvis det er sannsynliggjort at debitor stilltiende har akseptert slik motregning, vil det være tilstrekkelig.

 

Dersom det ikke er sannsynliggjort at motregning er avtalt som oppgjørsform mellom partene, kan det være at rentene uansett ikke kan anses som utestående rentefordringer i henhold til skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3. I Skattedirektoratets prinsipputtalelse inntatt i Utv. 2014 s. 2153 er det gitt uttrykk for at hvis det gis betalingsutsettelser utover det som er vanlig, fordi formålet er å yte finansiering til debitor, vil det tale for at fordringen i realiteten er gjort opp mot utstedelse av et nytt lån. Dette var tilfellet i Rt. 2005 s. 1171 Skjelland, hvor aksjonærene lot være å be om utbetaling av et vedtatt utbytte, fordi de mente at det var bedre å la kapitalen "arbeide" i selskapet. Da fordringen senere gikk tapt, var det ikke lenger tale om den samme fordringen. Det kunne således ikke gis fradrag under henvisning til at "verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt", jf. avsnitt 89 til 92. 

 

I praksis vil spørsmålet i mange tilfeller bli om manglende betaling av renter ved kontantoppgjør skyldes debitors mislighold eller en avtale mellom partene om at renter kan tillegges hovedstolen. Også i det førstnevnte tilfellet vil resultatet kunne bli at rentene ikke lenger anses som utestående.

 

5.5.2 Fordringen på H

 

Selskapet har anført at verken avtalene eller faktisk bokføring av rentene på hovedstolen gir grunnlag for å fastslå at rentene er gjort opp ved motregning.

 

Skattekontoret har fått tilsendt fire låneavtaler. Den første er [...]. I låneavtalen [...]i avtales det at renter skal legges til lånets hovedstol den 31. desember hvert år. Punktet som regulerer renter lyder slik:

 

"[...]."

 

Formuleringen "[...]", kan imidlertid tyde på at partene etter avtalen ikke anser rentene som betalt ved den årlige økningen av hovedstolen.

 

I låneavtalen [...], som erstatter tidligere låneavtaler mellom partene, er punktet om betaling av renter endret, se punkt 3:

 

"[...]."

 

Det fremgår ikke lenger at renter skal legges til hovedstolen. Derimot fremgår det at påløpte renter "betales kvartalsvis". Skattekontoret har forstått det slik at renter er lagt til hovedstolen også i denne perioden.

 

At rentene skal legges til hovedstolen, tas inn igjen i addendum [...]. Denne avtalen endrer låneavtalens punkt om renter til følgende:

 

"[...]."

 

Formuleringen om at påløpte renter betales kvartalsvis, er tatt ut. Det kan tilsi at partene går tilbake til ordningen om at renter forfaller samtidig med lånet.

 

I [...] er det ikke gjort endringer i avtalens punkt om renter.

 

Låneavtalene viser at reguleringen av betaling av renter har vært noe varierende. Slik skattekontoret forstår avtalene, kan det imidlertid ikke utelukkes at det har vært adgang for å betale renter ved motregning. Rent faktisk har renter blitt lagt til lånets hovedstol, og lånets hovedstol er for øvrig blitt økt en rekke ganger. Ut fra oversikten skattekontoret har fått over utviklingen i låneforholdet, forstår skattekontoret det slik at renter i liten eller ingen grad er blitt gjort opp ved kontantoverføringer.

 

På denne bakgrunnen har skattekontoret kommet til at renter som i henhold til låneavtalen [...] er forfalt til betaling kvartalsvis, må anses betalt ved at de er blitt lagt til hovedstolen. Rentene er dermed reelt sett betalt ved etablering av et nytt ordinært lån. I den grad rentene tidligere har blitt inntektsført, er det dermed ikke tale om den samme fordringen.

 

Dersom det legges til grunn at det kun har vært gitt betalingsutsettelser for rentene, er det tale om så langvarige betalingsutsettelser at rentefordringene uansett må anses å ha blitt omgjort til et nytt lån, jf. pkt. 5.5.1. Selskapet har anført at så lenge betalingsutsettelser er begrunnet i kommersielle hensyn hvor kreditor anser at en betalingsutsettelse vil bedre muligheten for å få betalt den fulle avkastningen, vil ikke betalingsutsettelser innebære en endring av karakteren på rentefordringen. Betalingsutsettelsene som er gitt, må etter selskapets syn sees i dette lyset. Hvis selskapet hadde ønsket at de utestående rentekravene skulle finansiere debitorselskapet, ville det være enklere å ettergi rentefordringene i sin helhet.

 

Til dette vil skattekontoret bemerke at det ikke er holdepunkter for at det lå slike kommersielle hensyn til grunn i dette tilfellet. Videre viser skattekontoret til pkt 5.4.2 hvor fordringens tilknytning er drøftet. Slik saken er belyst, fremstår både tilblivelsen, den løpende oppfølgingen og avslutningen av låneengasjementet som motivert av finansieringsbehovet i H og den forpliktelsen som C hadde i denne forbindelsen.

 

Ettersom skattekontoret har kommet til at rentene i sin helhet er betalt ved etablering av et nytt ordinært lån, finner skattekontoret det ikke nødvendig å ta stilling til anførselen om at renter påløpt de siste seks månedene før salget av fordringen likevel ikke har endret karakter.

 

5.5.3 Fordringen på D

 

I likhet med hva som gjelder fordringen på H, har selskapet anført at verken avtalene eller faktisk bokføring av rentene på hovedstolen gir grunnlag for å fastslå at rentene er gjort opp ved motregning.

 

A inngikk rammeavtale for lån med D den [...] 2013. Renter er regulert i avtalens punkt 3:

 

"[...]."

 

Skattekontoret forstår avtalen slik at renter forfaller til betaling ved slutten av hver måned.

Selskapet har forklart at lån tildeles etter søknad om og godkjennelse av lån ved innsendelse av [...]. Skattekontoret har fått tilsendt et eksempel på hver av disse. Det er ikke opplysninger her som tilsier at det er avtalt andre rentebetingelser enn hva som fremgår av rammeavtalen. Skattekontoret legger derfor til grunn at det er rammeavtalen som regulerer betalingen av renter.

 

Oversikten over utviklingen i låneforholdet som skattekontoret har mottatt, viser at D fra 2013 til 2016 har betalt [...] i renter, noe som tilsvarer omtrent halvparten av påløpte renter. Skattekontoret forstår det slik at resten av rentene er lagt til hovedstolen og blitt beregnet med samme rentesats som for hovedstolen ellers. Når rentene er forfalt til betaling hver måned, og deretter lagt til hovedstolen, er skattekontoret av den oppfatning at det må legges til grunn at det mellom partene har vært enighet om at rentene kan gjøres opp ved motregning.

 

Rentene er dermed reelt sett betalt ved etablering av et nytt ordinært lån. I den grad rentene tidligere har blitt inntektsført, er det derfor ikke tale om den samme fordringen. Skatteloven § 6-2, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 gir følgelig ikke hjemmel for fradragsrett for tidligere inntektsførte renter.

 

Skattekontoret vil likevel bemerke at dersom det legges til grunn at det kun har vært gitt betalingsutsettelser for betaling av rentene, har disse vært så langvarige at rentefordringene i så fall må anses som omgjort til nye lån. Det foreligger ikke holdepunkter for at det er gitt betalingsutsettelser for rentene av kommersielle hensyn. Skattekontoret viser til tilknytningsvurderingen under pkt. 5.4.3, hvor det konkluderes med at låneengasjementet har vært begrunnet i hensynet til å sikre aksjeinvesteringen.

 

Ettersom skattekontoret har kommet til at rentene i sin helhet er betalt ved motregning mot nye lån, finner skattekontoret det ikke nødvendig å gå nærmere inn på om det subsidiære grunnlaget, herunder selskapets anførsel om at det i alle tilfeller må foretas en differensiering, slik at renter som er påløpt de siste seks månedene før realisasjonen likevel anses som ubetalte.

 

 

Skattekontoret har kommet til at vilkårene for fradrag etter skatteloven § 6-2 første ledd for tap på fordringer på D og H ikke er oppfylt. Skattekontoret har kommet til at A Treasury ikke driver utlånsvirksomhet i skattelovens forstand. Forutsatt at det drives slik virksomhet, forelå det på realisasjonstidspunktet uansett ikke tilstrekkelig tilknytning mellom fordringene og denne virksomheten.

 

Videre har skattekontoret kommet til at deler av tapet ikke kan karakteriseres som tidligere inntektsførte, ubetalte renter. I den grad rentefordringene ikke anses betalt på tapstidspunktet, har selskapet gitt så langvarige betalingsutsettelser at rentefordringene må anses omgjort til nye lån. Fradragsrett for deler av tapet følger dermed ikke av skatteloven § 6-2, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

 

 

Selskapet har for inntektsåret 2017 et skattepliktig overskudd på kr [...]. Ved egenfastsettingen er dette anvendt mot fremført underskudd fra inntektsåret 2016.

 

Endringen for inntektsåret 2016 fører til at selskapet kommer i skatteposisjon, og underskudd til fremføring fra 2016 endres fra kr [...] til kr 0. Dermed påvirkes også fastsettingen av skattepliktig inntekt for inntektsåret 2017. Alminnelig inntekt settes til kr [...]. Sum underskudd til fremføring endres fra kr [...] til kr 0.

 

For inntektsåret 2018 er fremført ubenyttet underskudd fra tidligere år oppgitt med kr [...]. Dette endres til kr 0. Sum underskudd til fremføring fra inntektsåret 2018 vil kun bestå av årets underskudd, dvs. kr [...].

 

 

Inntektsåret 2016:

Alminnelig inntekt for 2016 økes med kr [...], fra kr [...] til kr [...].

Underskudd til fremføring fra 2016 endres fra kr [...] til kr 0.

 

Inntektsåret 2017:

Alminnelig inntekt for 2017 endres til kr [...].

Underskudd til fremføring fra 2017 endres fra kr [...] til kr 0.

 

Inntektsåret 2018:

Underskudd til fremføring fra 2018 endres fra kr [...] til kr [...]. 

«

I uttalelse til sekretariatet av 10. august 2020 gav skattekontoret har følgende merknader til klagen:

«

 

Klagen er mottatt innen klagefristen, som etter anmodning fra skattyter ble forlenget til 17. juli 2020 (jf. dok 27). Klagen oppfyller vilkårene for klage etter skatteforvaltningsloven § 13-5.

 

 

Klager fastholder sine tidligere anførsler i merknadsbrev datert 30. oktober 2018 (dok 17) og brev datert 11. juni 2019 (dok 21), og presiserer og utdyper mange av disse i klagebrevet. Videre presenterer klager sine innsigelser mot det som forstås som skattekontorets hovedanførsler i vedtaket. Klager fremmer dessuten noen nye anførsler. Skattekontoret har vurdert disse, og ikke funnet grunnlag for omgjøring av hele eller deler av vedtaket. 

 

 

 

Klager har anført at skattekontoret ikke har vurdert anførselen om at det må foretas en differensiering for det tilfellet at rentefordringene har endret karakter til nye lån på grunn av langvarige betalingsutsettelser. Selskapet mener at i alle tilfeller så kan renter som er påløpt de siste seks månedene før realisasjonen av H-fordringen og G-fordringen ikke anses å ha endret karakter (dok 21).

 

Som det fremgår av vedtaket har skattekontoret unnlatt å drøfte en slik differensiering, fordi skattekontoret har kommet til at rentene i sin helhet er betalt ved motregning mot nye lån. 

 

 

Klager har fremmet en del innsigelser mot det som oppfattes som skattekontorets anførsler i vedtaket. Skattekontoret vil først og fremst kommentere de innsigelsene som synes å bero på en misforståelse av vedtaket.

 

På side 7 i klagen står det at "Skattekontoret anfører i Vedtakets punkt 5.3.2 at det i tilfeller med konsernbankaktivitet vil være relevant å se hen til "formålet" med utlånene, dvs. i motsetning til den alminnelige læren om at vurderingen av "økonomisk karakter" skal være objektiv." Til dette vil skattekontoret bemerke at det i vedtaket kun er ment å peke på problemstillingen, ikke konkludere med at det vil være relevant å ta formålet i betraktning ved virksomhetsvurderingen. 

 

På side 8 i klagen gir klager uttrykk for at skattekontoret har sensurert betydningen av renteinntekter i vurderingen av om aktiviteten er egnet til å gå med overskudd. Det er ikke tilfellet. Skattekontoret er enig med klager i at renteinntekter er det sentrale inntjeningspotensialet til enhver utlånsaktivitet. Men renteinntekter alene er ikke avgjørende for om aktiviteten er egnet til å gi overskudd. Som skattekontoret skriver på side 14 i vedtaket, avhenger mulighetene for overskudd ved renteinntekter av at kreditor vurderer risiko ved låneengasjementer, priser låneengasjementene i tråd med dette, og setter inn tiltak når tapssituasjoner oppstår. 

 

Klager har tvert imot argumentert for at tap som oppstår i forbindelse med lånengasjementene skal sensureres ved vurderingen av om aktiviteten er egnet til å gå med overskudd. I forlengelsen av dette vil skattekontoret påpeke at klager på side 9 har innvendt at tapspotensialet reflekteres i renten, og at tapspotensialet derfor ikke er noe som påvirker vurderingen av utlånsaktivitetens økonomiske karakter. Videre uttaler klager at dersom tapspotensialet ikke er reflektert i renten, må dette angripes av skattemyndighetene med en justering av renten i henhold til skatteloven § 13-1. Skattekontoret vil bemerke at skatteloven § 13-1 ikke gir hjemmel for justering av renten i tilfeller hvor debitorselskapet mangler lånekapasitet, jf. Rt. 2007 s. 1025 Statoil Angola. All den tid det ikke er betalt renter, men kun skjedd en økning av lånets hovedstol, kan tapsrisikoen uansett ikke anses dekket inn. 

 

På side 9 og 10 i klagen kommenterer klager skattekontorets uttalelser om konsernets investeringsstrategi. Klager peker på at det overordnede målet til selskapet som kommersiell aktør er at det skal skapes verdier/gevinst og ikke tap. Det er naturligvis skattekontoret helt enig i. Skattekontoret vil imidlertid bemerke at klager fremstiller det slik at det er A som vurderer mulige kjøp av selskaper, nye satsinger i eksisterende selskaper, behov for arbeidskapital mv. Slik skattekontoret har oppfattet det, er dette ikke en aktivitet som utøves av A, men av C. På side 3 i klagen er det opplyst at investeringene til selskapet er gjort gjennom C. Videre minner skattekontoret om at det ifølge årsregnskapet for 2016 ikke var noen ansatte i A, men at selskapet blir fakturert for treasury-relatert arbeid som utføres av ansatte i andre konsernselskaper, se selskapets brev datert [dd.mm.åå] (dok 8). 

 

 

 

Klager viser til at et bærende punkt i vedtaket er at selskapets lån er gitt som følge av, og som støtte for aksjonærinteressen og ikke kreditorinteressen. Det medfører ifølge vedtaket at (i) selskapet ikke driver utlånsvirksomhet, og (ii) at selv om selskapet driver utlånsvirksomhet, så oppfyller ikke lånene skattelovens tilknytningskrav. Tanken om at et lån styrker aksjonærinteressen er ifølge klager basert på en grunnleggende misforståelse, som er nok til at vedtaket må omgjøres av skatteklagenemnda. Dette er utdypet i klagens punkt 4. 

 

Skattekontoret er ikke enig i klagers anførsel om at vedtaket må omgjøres av denne grunn. Skattekontoret ser klagers poeng om at kreditor er prioritert foran aksjonæren. Skattekontorets hovedpoeng er at i tilfeller hvor selskapet er både kreditor og direkte eller indirekte aksjonær, vil rollen som aksjonær kunne føre til at man som kreditor pådras større tap enn ellers, fordi det for selskapets del ikke er nødvendig å skille mellom disse to aktivitetene/interessene. Dette hovedpoenget kan komme til uttrykk ved at selskapet som kreditor fortsetter å yte lån i tilfeller hvor en utenforstående långiver ville satt som krav at aksjonæren bidrar med egenkapital. Klager fokuserer på hva som er forretningsmessig gunstig å gjøre i en tapssituasjon. Skattekontoret mener at årsaken til at klager har endt opp med store utestående krav også må tas i betraktning. 

 

Klager uttaler at det sentrale i refinansieringssakene er at aksjonærene må skyte inn nye midler i låntaker (enten direkte eller ved å kjøpe lånet fra kreditor), mens kreditor bidrar med å ettergi deler av lånet. Det er vist til at dette skjedde med H-lånet, og at det er helt på linje med det som skjer mellom uavhengige parter. Skattekontoret kan ikke se at den direkte aksjonæren, C, har bidratt med nye midler i denne forbindelsen. C konverterte kr [...] av fordringen som ble ervervet fra A. Fordringen utgjorde totalt kr [...], og C betalte kr [...] for fordringen tilsvarende beregnet virkelig verdi av de underliggende eiendelene i H. Årsregnskapet til C for 2016 viser at langsiktig fordring på H pr. 31. desember 2016 utgjorde kr [...] (dok 29). I brev datert 31. mai 2018 har selskapet forklart at det konverterte beløpet er bokført med kr [...] som et tillegg på aksjeverdien på H (dok 13). Slik skattekontoret forstår dette, har C verken skattemessig eller regnskapsmessig hatt noe tap i forbindelse med refinansieringen. Tapet er fullt ut tatt av Hs kreditor A og eventuelt eksterne kreditorer. 

 

I denne forbindelsen vil skattekontoret også vise til Hs årsberetning for 2015, som [...]. Her er både refinansieringen med eksterne kreditorer omhandlet og tilførselen av kapital fra aksjonærene:

 

"[...]."

 

De nye midlene fra aksjonærene som omtales her, ble altså først tilført som lån fra J og A, med henholdsvis kr [...] i mars 2016, og deretter kr [...] i juni samme år, totalt kr [...], jf. låneavtalene (dok 9). Deretter konverteres fordringen til aksjer i desember 2016. Etter skattekontorets syn må det være klart at låneutvidelsen som skjer i 2016, og som utgjør en vesentlig del av det konverterte beløpet, ikke skjer som ledd i ordinær utlånsvirksomhet med hovedformål å oppnå renteinntekter. Det som trekkes frem her, kan også tilføyes i skattekontorets drøftelse av H-lånets tilknytning.

 

Klager har vist til at et låneopptak innebærer at aksjonærene i realiteten stiller hele egenkapitalen i debitorselskapet til disposisjon som sikkerhet for det lånet kreditor yter. Skattekontoret vil bemerke at egenkapitalen i G var negativ med betydelige beløp i hele eller store deler av låneperioden. 

 

 

Når det gjelder G-lånet, anfører klager subsidiært for det tilfellet at hele lånet ikke kan anses å ha tilknytning til Treasury-virksomheten, at det i alle fall må aksepteres at det foreligger tilknytning for de lånetrekkene som ble gjort i den innledende fasen av investeringen i G-gruppen og G, dvs. for minst [...]. Selskapet kan ikke se at tilknytningen for disse påvirkes av eventuelle ytterligere låneutvidelser eller henstand med betaling. 

 

Som klager har påpekt, var utestående pr. 31.12.2014 omtrent [...]. Skattekontoret vil påpeke at egenkapitalen på samme tidspunkt var negativ med [...]. G var dermed allerede i 2014 i en hardt presset situasjon. Skattekontoret har ikke opplysninger om at den direkte aksjonæren har bidratt med finansiering. Det er således kreditoren som har tatt hele risikoen når låneengasjementet er utvidet for å dekke det økte investeringsbehovet. Skattekontoret kan ikke se at dette kan være gjort som utslag av en kommersiell vurdering hvor formålet er å oppnå overskudd i form av renteinntekter.  

 

Atter subsidiært mener selskapet at det i alle fall må aksepteres at lån opp til [...], dvs. det opprinnelige investeringsbehovet, må anses å ha tilstrekkelig tilknytning til selskapets Treasury-virksomhet. Forutsatt at dette var tilfellet da lånet ble ytt, er det skattekontorets oppfatning at den senere håndteringen av låneforholdet tilsier at slik tilknytning ikke lenger forelå på realisasjonstidspunktet. Skattekontoret viser til vedtakets punkt 5.4.3. 

 

 

Klager viser til at skattekontoret ikke har vurdert hvilken konsekvens en eventuell manglende tilknytning for hele eller deler av lånene har for de øvrige vurderingene i vedtaket. Klager mener at dersom lånene ikke har tilknytning til selskapets Treasury-virksomhet, må lånene klassifiseres som egenkapital, jf. Rt. 2007 s. 1025 Statoil Angola. For "rentene" innebærer det at det ikke grunnlag for å beskatte ikke-betalte renter. Dette må anses som en form for utbytte som ikke kan tidfestes før det er vedtatt utbetalt. Når det gjelder fradragsretten for tapene på lånene, må en klassifisering som egenkapital medføre at tapet er fradragsberettiget, jf. sktl. § 6-1, jf. § 6-24. For G-lånet kommer det tilleggsmomentet at investeringen ikke er omfattet av fritaksmetoden, siden D er etablert i [land2] som må anses som et lavskatteland. Det foreligger derfor uansett fradragsrett for dette tapet. 

 

Til dette vil skattekontoret bemerke at utgangspunktet er at de skattemessige virkningene av en disposisjon eller transaksjon beror på det innholdet som partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, vurdert etter alminnelige formuesrettslige regler, jf. Rt. 2010 s. 790 Telecomputing avsnitt 43. Det kan ikke være tvilsomt at overføringene til både G og H må anses som lån. Overføringene er gjennomgående betegnet som lån av partene, det foreligger skriftlige låneavtaler, lånene er renteberegnet og det foreligger tilbakebetalingsplikt. 

 

Omklassifisering av overføringene fra lån til egenkapital krever i så fall rettslig grunnlag for tilsidesettelse av det privatrettslige forholdet. Dette var et av hovedspørsmålene i Rt. 2010 s. 790 Telecomputing, hvor spørsmålet var om selskapet hadde krav på fradrag for kapitaloverføringer til et utenlandsk datterselskap. Høyesterett kom til at kapitaloverføringene etter alminnelige formuesrettslige regler måtte anses som lån. Spørsmålet ble deretter om skatteloven § 13-1 ga hjemmel for omklassifisering av lån til egenkapital, med den følgen at skatteloven § 6-2 ikke ville gi hjemmel for fradragsrett. Høyesterett kom til at § 13-1 ikke ga hjemmel for slik omklassifisering, og ligningen ble opphevet. Vilkårene for fradragsrett etter skatteloven § 6-2 ble ikke vurdert. 

 

For at skatteloven § 13-1 skal gi hjemmel for omklassifisering fra lån til egenkapital i tilfeller hvor debitorselskapet er tynt kapitalisert, må skattyters inntekt være redusert på grunn av interessefellesskap, jf. første ledd:

 

"Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning."

 

Etter skattekontorets syn kan omklassifisering fra lån til egenkapital ikke være aktuelt i dette tilfellet, for vilkåret om inntektsreduksjon kan ikke anses oppfylt. Klagers anførsel hviler på en forutsetning om at vilkåret om tilknytning i skatteloven § 6-2 ikke er oppfylt, slik at det ikke er fradragsrett for fordringene. Omklassifisering påberopes dermed som grunnlag for at fradragsrett likevel foreligger på annet grunnlag. Det er således tale om å omklassifisere et låneforhold til egenkapital, til gunst for skattyter.     

 

Klager har vist til Rt. 2007 s. 1025 Statoil Angola. Saken gjaldt spørsmål om det skulle fastsettes inntektsøkning med hjemmel i skatteloven § 13-1 som følge av at Statoil ASA hadde ytt et rentefritt lån til et datterselskap uten lånekapasitet. Som klager påpeker, karakteriserer førstvoterende lånene som en form for surrogat for egenkapitaltilførsel, se dommens avsnitt 51. Saken gjaldt imidlertid ikke spørsmål om omklassifisering fra lån til egenkapital, kun spørsmål om manglende renteberegning hadde ført til en inntektsreduksjon for Statoil ASA. For tingretten anførte Statoil ASA prinsipalt slik omklassifisering som grunnlag for at skatteloven § 13-1 ikke ga hjemmel for inntektstillegg. Denne anførselen ble imidlertid frafalt forut for lagmannsrettens behandling. Høyesteretts vurdering bygger således på at kapitaltilførselen skal anses som lån. 

 

 

Klager har lagt frem oversikt over sentrale salg gjort av A-konsernet for perioden 2011 til 2017. Klager viser til at alle disse salgene er gjennomført med gevinst på aksjonærinteressen, og av de selskapene som hadde lån på tidspunktet for salget, så ble lånene og eventuelle utestående renter fullt ut gjort opp. Etter skattekontorets syn er ikke dette nytt faktum som setter saken i et annet lys. 

 

 

I skattekontorets drøftelse er det løpende henvist til relevante kilder.  

«

 

 

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd. 

 

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge. Sekretariatet mener at skattepliktige driver virksomhet og at fordringene har særlig og nær tilknytning til virksomheten. 

 

 

Saken reiser primært spørsmål om selskapet har krav på fradrag for tap på to fordringer ved realisasjon etter skatteloven § 6-2 første ledd. Den ene fordringen var på kr [...] på D og den andre fordringen var på kr [...] på H. 

 

Det som er omtvistet er om selskapet driver skattemessig virksomhet og om fordringene har en særlig og nær tilknytning til denne virksomheten. 

 

 

 

Hovedregelen om fradrag følger av skatteloven § 6-1, som gir fradrag for "kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt". Skatteloven § 6-2 inneholder bestemmelsene om fradrag for tap. Bestemmelsens første ledd gjelder tap ved realisasjon i og utenfor virksomhet, med de begrensningene som følger av lovens kapittel 9. I bestemmelsens andre ledd heter det: 

 

"Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring"

 

I foreliggende sak ble de to fordringene solgt og det medførte et tap. Dette anses som realisasjon av fordring, jf skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d, og spørsmålet om fradrag for tap skal i utgangspunktet vurderes etter § 6-2 første ledd, jf. Rt-2015-576 (Scancem). 

 

Uavhengig av om vurderingen tar utgangspunkt i skattelovens § 6-2 første eller andre ledd, er det klart at tre kumulative vilkår må være oppfylt for at den skattepliktige skal ha krav på fradrag for tap på fordring. For å oppnå fradrag kreves det at den skattepliktige driver virksomhet, at det foreligger et endelig konstatert tap og at fordringen har tilstrekkelig nær tilknytning til skattepliktiges egen virksomhet, jf. Rt-2015-628 avsnitt 27 (Soler) og Rt-2005-1157 (Commercial Buildings).

 

Det er enighet om at tapet på fordringen (hovedstolen) er endelig konstatert som følge av salg/ realisasjon. Sekretariatet går derfor ikke nærmere inn på dette vilkåret. 

 

Det omtvistede spørsmålet er om skattepliktige driver virksomhet, og i så fall om fordringen har en særlig og nær tilknytning til denne virksomheten.

 

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand, jf. blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at det må for det første være utøvd aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Denne aktiviteten må være utført for skattyterens regning og risiko. Endelig må aktiviteten ha økonomisk karakter. 

 

Det fremgår av høyesterettspraksis at selv om vurderingen av om det foreligger virksomhet skal foretas med utgangspunkt i tidspunktet da tapet ble endelig konstatert, kan også aktivitet i en forutgående periode vektlegges, jf. HR-2017-627-A, Raise, avsnitt 34 hvor dette fremgår:

 

(34) Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt-1993-396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk Struts)"

 

 

Sekretariatet mener at det er et selvstendig krav til en aktivitet at den er egnet til å gi overskudd for at den skal være skattemessig virksomhet og vil nedenfor begrunne dette. 

 

Det er ikke omtvistet i saken at det må være utøvd aktivitet av et visst omfang og en viss varighet og denne aktiviteten må være utført for skattyterens regning og risiko.

 

Skattepliktige anførte i merknadene av 5. januar 2022 punkt 2.1 andre avsnitt at forholdet om aktiviteten er egnet til å gå med overskudd ikke er av betydning for om skattepliktig driver virksomhet, subsidiært at dette kriteriet kun er et moment i en totalvurdering. I brev av 11. april 2023 viser skattepliktige til HR-2022-2404-A (Ramme gård) og i punkt 3.1 i brevet fremkommer at Høyesterett avgjorde at det gjelder et alminnelig krav til overskuddsevne for at en aktivitet skal anses for å være en «virksomhet» for skatteformål. Dette spørsmålet er da ikke lenger omtvistet i saken. For fullstendighetens skyld vil sekretariatet sitere fra avsnitt 50 til 52 i HRD Ramme Eiendom: 

 

«(50) I forarbeidene til skatteloven, Ot.prp. nr. 86 (1997–1998) side 48, er virksomhetsbegrepet kommentert. Det heter at det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet skal anses som virksomhet. Tre momenter fremheves: Det må være utøvd aktivitet av en viss varighet og omfang, og dette må skje for skattyterens regning og risiko. Deretter sies det følgende om det tredje momentet:

 

«Aktiviteten må ha økonomisk karakter og må objektivt sett være egnet til å gi overskudd. Aktivitet som ikke gir rimelig mulighet for økonomisk overskudd, faller utenfor virksomhetsbegrepet. Det samme gjelder hobbyer, fritidssysler mv så lenge slike aktiviteter ikke har økonomisk siktemål.»

 

(51) I tilknytning til dette er det uttalt at begrepet virksomhet i lovutkastet er «brukt om aktivitet som oppfyller disse kriteriene». 

 

(52) Når det i teksten tales om «momenter» i vurderingen, forstår jeg det slik at det skal skje en konkret vurdering av den enkelte virksomheten. Det går imidlertid klart frem at aktivitet som ikke gir rimelig mulighet til å gi overskudd, faller utenfor begrepet. Det som omfattes av virksomhetsbegrepet er positivt angitt. Utenfor faller ikke bare hobbyvirksomhet og fritidssysler, men også annen aktivitet så lenge den ikke har en rimelig mulighet til å gå med overskudd.» (sekretariatets understrekning)

 

Sekretariatet viser også til avsnitt 63 og 86 i dommen: 

 

«(63) Uttrykksmåtene varierer noe, men sett under ett viser skattelovens ordlyd og de øvrige rettskildene at det gjelder et krav om overskuddsevne for at en aktivitet skal anses som virksomhet etter skatteloven § 5-1 og gi rett til fradrag etter § 6-1. Om det foreligger en overskuddsevne, har praktisk sett størst betydning ved bedømmelsen av om en aktivitet er en hobby- eller fritidsaktivitet, men gjelder generelt ved grensedragningen mellom økonomisk aktivitet, som omfattes av lovens regulering, og annen aktivitet, som faller utenfor. Kravet om overskuddsevne har en så sterk rettskildeforankring at regelen etter mitt syn gir borgerne den klarhet og forutberegnelighet som kreves på dette området. [...] (sekretariatets understrekning)

 

(86) For at en aktivitet skal anses som «virksomhet» i skatteloven § 5-1 jf. § 6-1, og for at det skal dreie seg om «næringsdrivende» etter merverdiavgiftsloven § 2-1 og § 2-3, må driften være egnet til å gå med overskudd på lengre sikt, slik skattekontoret og lagmannsretten har lagt til grunn. Det er ikke grunnlag for å hevde at kravet savner tilstrekkelig lovhjemmel, slik A har gjort gjeldende – regelen har støtte i ordlyden og i rettskildebildet for øvrig.»

 

Kriteriet «egnet til å gi overskudd« er et selvstendig krav som må oppfylles for at aktiviteten som vurderes skal ansees som skattemessig virksomhet etter skattelovens § 6-2. Begrepet «virksomhet» må forstås på samme måte her som i § 5-1 slik det fremkommer av Norsk Lovkommentar ved Per Helge Stoveland i Gyldendal Rettsdata til skatteloven § 6-2. 

 

Sekretariatet vil derfor først beskrive det rettslige grunnlaget for når aktiviteter tilknyttet aksjeinvesteringer er virksomhet. 

 

 

Passiv kapitalforvaltning gir ikke fradragsrett jf. skatteloven § 6-2. En aksjonærposisjon vil i seg selv ikke være tilstrekkelig for at virksomhetskravet anses oppfylt. Utøvelse av alminnelige eierbeføyelser vil med andre ord i seg selv ikke være tilstrekkelig aktivitet for at virksomhet anses utøvd i skatterettslig forstand, jf. Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-628 A (Thinggaard). 

 

Fradragsrett foreligger imidlertid dersom aksjonærens aktivitet er tilstrekkelig omfattende og vedvarende, jf. Rt-2015-628 (Soler). Sekretariatet legger til grunn at det avgjørende er om aktiviteten overstiger passiv kapitalforvaltning slik det beskrives i avsnitt 43 i Solerdommen.

 

I Soler-saken la Høyesterett vekt på at aksjonæren hadde utøvd et særdeles aktivt eierskap i selskapene. Aksjonæren hadde videre tatt en betydelig personlig risiko ved å investere og garantere for lån. Høyesterett vektla at aksjonærens innsats i form av kapital, garantier og arbeid var egnet til å gå med overskudd, og viste i den sammenheng til at innsatsen faktisk hadde gitt avkastning og verdiøkning i en periode. Etter en helhetsvurdering konkluderte Høyesterett med at aksjonærens tap på garanti var fradragsberettiget. Av HR-2015-1133 (Soler) avsnitt 40 fremgår: 

 

«Det er lagt til grunn at såkalte venture-selskaper driver virksomhet i skattelovens forstand. Som lagmannsretten påpeker, skaffer investorene i disse selskapene seg «kontrollerende innflytelse i investeringsobjektet, og ... jobber aktivt med å øke verdien gjennom restrukturering, operative og/eller strategiske justeringer [...]».

 

Av HR-2017-628 (Thinggaard) avsnitt 25 fremgår: 

 

«Virksomheten har for øvrig et omfang som går langt utover det som må karakteriseres som passiv kapitalforvaltning eller utøvelse av alminnelige eierbeføyelser. Kriteriene for grensedragningen mot passiv kapitalforvaltning passer ikke når et selskap driver utviklingsvirksomhet."

 

Av Thinggarddommen avsnitt 50 og 51 fremkommer en beskrivelse av utviklingsselskaper sin aktivitet opp mot virksomhetsbegrepet. Det fremkommer at utviklingsselskaper sin aktivitet kan oppfylle virksomhetskriteriet: 

 

"(50) Karakteristisk for slike venture- og utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad, som jeg har nevnt tidligere. I artikkelen skriver han på side 767:

 

"Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.

 

Etter dette er det grunn til å tro at ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.»

 

(51) Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten." 

 

I Thinggaarddommen avsnitt 60 fremkommer beskrivelsen av aktiviteten som skattemessig virksomhet:

 

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson.[...]»

 

Dette er også grunnlaget for HR-2018-2433-A (Yara) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer. Et holdingsselskap sine styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskap kan anses som virksomhet. Sekretariatet viser til HR-2018-2433-A (Yara) avsnitt 36 og 37 hvor det fremkommer: 

 

«(36) I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.

 

(37) Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette.»  

 

På bakgrunn av ovenstående vurderer sekretariatet at et eierselskaps aksjeinvestering, utlån og aktive innsats overfor sin investering kan utgjøre virksomhet. Evnen til å gå med overskudd fremkommer av muligheten for avkastning og verdiutvikling på investeringen. Sekretariatet vil komme tilbake til konsekvensen av dette for vurdering av tilknytning mellom fordringen og virksomheten. 

 

Det avgjørende må være om det er utøvd aktivitet i selskapet utover passiv kapitalforvaltning. Ovennevnte sitat fra Yara-dommen henviser til UTV-1989-881 hvor Finansdepartementet beskriver følgende tilknyttet aksjer i næring, men sekretariatet mener at det vil være tilsvarende vurderinger for fordringer:

 

«Etter det opplyste eier X A/S 100 pst. av aksjene i Y A/S. Det spørres om X's aksjer i Y A/S er å anse som aksjer i næring.

 

X–konsernet er bygget opp etter en modell med en konsernspiss og flere datterselskaper. Disse datterselskapene eier igjen en rekke selskaper. I alt består X–konsernet av i underkant av 50 selskaper. X er konsernspiss og morselskap i konsernet.

 

X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene samt at markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert enkelt datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter.

 

Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X's aksjer i Y A/S må anses som aksjer i næring. Det understrekes at det tilligger de lokale ligningsmyndigheter å ta endelig stilling til spørsmålet» (sekretariatets understrekning) 

 

Skattedirektoratet har omtalt dette i USKD-2012-28 hvor det fremkommer:

 

«I en uttalelse fra Finansdepartementet i Utv. 1989 side 881 konkluderte departementet med at det forelå tilknytning i et konkret tilfelle hvor morselskapets(kreditors) virksomhet besto i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene(debitor). I tillegg utøvde morselskapet markedsføringsfunksjoner, overordnet styring av datterselskapene, finansforvaltning og økonomistyring, strategisk planlegging, definering av satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter. [...]

 

I konsernforhold kan oppgavene mellom selskapene være organisert slik at morselskapet utfører tjenester for datterselskapene. En slik arbeidsfordeling mellom konsernselskapene kan være rasjonelt begrunnet ved at produksjon av bestemte tjenester samles i ett selskap fremfor at det er spredd i flere selskap. Dette kan for eksempel gjelde tjenester som markedsføring, lønnstjenester, juridiske tjenester, økonomi- og finansforvaltning mv. I andre tilfeller kan morselskapet være integrert i datterselskapenes operative drift. Et spørsmål er om det foreligger grunnlag for å skille mellom disse to typene av aktivitet slik at bare aktivitet knyttet til debitors operative drift kan føre til kvalifisert tilknytning.

 

I Commercial Building AS utførte morselskapet all aktivitet som var nødvendig for å gjennomføre prosjektene i datterdatterselskapene. Retten foretok ikke noe skille mellom typer av aktivitet i sin vurdering av tilknytningen. I uttalelse fra Finansdepartementet i Utv. 1989 side 881 ble det som nevnt ovenfor ansett som kvalifisert tilknytning at konsernspissen utførte markedsføringsfunksjoner, økonomi- og finansforvaltning mv. I uttalelsen er det ikke oppstilt noe skille mellom hvilke typer aktiviteter som kan lede til en kvalifisert tilknytning, og flere av de aktivitetene som konsernspissen utøvet kan etter direktoratets mening ikke anses som operativ drift, men mer som en utøvelse av støttefunksjoner som er en forutsetning for den operative drift.» (sekretariatets understrekninger)

 

Ovenstående viser at et morselskapets styrings- og ledelsesfunksjoner ovenfor datterselskap kan være virksomhet. Det fremkommer også at forvaltning av eierinteresser sammen med utøvelse av tjenester og funksjoner ovenfor datterselskap kan være virksomhet. Det er imidlertid ikke noe skille mellom de aktiviteter som kan medføre virksomhet og tilknytning 

 

 

Sekretariatet mener at skattepliktige driver virksomhet ved å oppnå avkastning ved et aktivt og langsiktig eierskap i porteføljeselskaper eid gjennom et datterselskap, og utføre aktivitet gjennom konsernledelse og konsernstab, og utføre funksjonen Treasury som er konsernets innlåns- og utlånsaktivitet og cash pool-ordning.

 

Sekretariatet er av den oppfatning at denne virksomheten er egnet til å gi overskudd når det i vurderingen inkluderes avkastning og verdiutvikling på aksjene som skattepliktige eier i datterselskapene. Sekretariatet mener at denne aktiviteten oppfyller kravene for skattemessig virksomhet. 

 

Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette og konkret vurdere skattepliktiges aktivitet. 

 

Skattekontoret mener at utlånsaktiviteten er påvirket av den indirekte eierposisjonen i debitor på en slik måte at skattepliktige sin utlånsaktivitet er mindre egnet til å gi overskudd enn ordinær utlånsaktivitet. 

 

 

Selskapets vedtektsfestede formål fremgår av Nøkkelopplysninger fra Enhetsregisteret ([...] i dokumentlisten): 

 

«[...]»

 

I årsregnskapet for 2016 beskriver styret ({...] og fremgår av dokumentlisten) skattepliktige som følger i første avsnitt: 

 

[...]

 

Skattepliktige eier investering i datterselskapet samt eiendeler og gjeld knyttet til finansforvaltningen som er kalt Treasury function samt finansieringen i denne forbindelse. Investeringsporteføljen er eid gjennom det heleide datterselskapet C. 

 

Skattepliktige er i 2016 belastet med kr [...] i lønnskostnader fra datterselskapet C som har [...] ansatte. Skattepliktige ble også belastet med kr [...] for kjøp av varer og tjenester fra samme selskap. Sekretariatet viser til regnskapet for datterselskapet C som har kr [...] i lønnskostnader for 2016 og kr [...] i 2015 før viderebelastning. Det opplyses at kr [...] av belastningene består av Treasury-kostnader. Det er en vesentlig del av datterselskapet sine totale lønnskostnader som er belastet skattepliktige og i tillegg til Treasury-kostnader.

 

Av [...] i årsrapporten for 2016 fremkommer oversikt over styret, CEO, CFO og investeringsdirektører sin lønn og andre fordeler som i disse mottar. Skattepliktige belastes med kostnader for konsernstab og konsernledelse og i tillegg morselskapskostnader.  

 

Skattekontoret benevner dette som aksjonærkostnader. Av sammenhengen synes skattekontoret å mene at dette er arbeid som hører til alminnelige eierbeføyelser som del av passiv kapitalforvaltning som ikke er virksomhet. Skattepliktige mener i klagen punkt 3.1 første avsnitt at selskapet har som formål å investere i [...] – herunder med en strategi om å oppnå avkastning ved et aktivt og langsiktig eierskap i porteføljeselskaper gjennom investeringer gjort i datterselskapet. I tillegg utøves funksjonen som konsernets internbank og finansielle tjenester som cash-pool, garantier og finansiell rådgivning. Tapet på realiserte fordringer mener skattepliktige er knyttet til Treasury-aktiviteten slik det fremgår av vedlegg til skattemeldingen. 

 

Sekretariatet vil først vurdere tilordning av aktivitet. 

 

 

For å avgjøre om skattepliktige driver skattemessig virksomhet, må det tas stilling til hvilken aktivitet i konsernet som skal vurderes utført av (tilordnes) skattepliktige. 

 

I konsernforhold er utgangspunktet at hvert selskap bedømmes for seg, jf. foreliggende rettspraksis, se særlig formuleringene i Quatro-dommen, Rt. 1990 s. 961-962 (Utv 1990 s. 1084):

 

«Et aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt og skal ved beskatningen bedømmes ut fra sine egne forhold. Aksjonærene – hva enten de er en eller flere fysiske personer eller ett eller flere selskaper – kan ikke i skattemessig henseende tilregnes den virksomhet som selskapet driver, likegyldig om den har gitt vinning eller tap. Skal noe annet gjelde, må man ha særskilt grunnlag for det.»

 

I Rt. 1997 s. 1646 (Utv. 1998 s. 1) Trinc og Trag kommer dette til uttrykk slik:

 

«Selv om selskapene har samme eiere, er det skatterettslige utgangspunkt det samme som ellers: Selskapene er forskjellige skattesubjekter, og deres virksomhet skal vurderes hver for seg. Det er ikke grunnlag for identifikasjon verken mellom selskapene eller mellom dem og deres eiere.»

 

Raise- og Thinggaardsaken illustrerer at Høyesterett først foretar en vurdering av hvilken aktivitet som skal tilordnes den skattepliktige, deretter om aktiviteten oppfyller lovens virksomhetskrav. Skattepliktige kan ikke tilordnes datterselskapet C sin aktivitet. 

 

I Rt-2013-421 avsnitt 33 (Tronviken) overlot Tronviken inndrivingen av fordringer til inkassoselskapet, men beholdt eierskapet. Spørsmålet var om det hadde betydning om Tronviken selv utførte aktiviteten eller overlot til noen andre å gjøre det for Tronviken sin regning og risiko. Dette hadde ikke betydning og ble tatt stilling til i avsnitt 39 og 40 i dommen: 

 

«[...] Overskuddet etter fradrag for inkassoselskapenes provisjon med videre har tilfalt selskapet. Dersom investeringen i fordringsmassen i stedet hadde gitt tap, måtte Tronviken ha båret det. Hovedinteressen i aktiviteten har ligget hos Tronviken, og aktiviteten er utført på vegne av selskapet. Saken er i så måte en parallell til den som ble behandlet i Rt-1967-1570, og resultatet kan vanskelig bli et annet.

 

Tronviken har ikke bestridt at aktiviteten ville ha vært virksomhet i skattelovens forstand dersom selskapet selv hadde stått for inndrivingen. Som jeg har vært inne på, kan det da ikke få betydning at selskapet valgte å la inkassoselskaper gjøre arbeidet. En annen løsning ville åpnet store omgåelsesmuligheter»(sekretariatets understrekning)

 

På denne bakgrunn mener sekretariatet at aktiviteten som skattepliktige er belastet for gjennom viderefaktureringen fra datterselskapet, inngår i aktiviteten som skattepliktige har utført. 

 

 

Sekretariatet mener at det er viktig å forstå innholdet av aktiviteten Treasury for å kunne vurdere skattepliktiges virksomhet og vil nedenfor vurdere dette.

 

I skattekontorets vedtak av 4. mai 2020 fremkommer i punkt 5.3.1 en beskrivelse av Treasury: 

 

«Det fremgår av konsernets presentasjon av A Treasury [...], at Treasury på det tidspunktet hadde [...]. Lønnskostnadene er belastet A. Dette omfatter blant annet 100 % av lønnen til N, som har daglig drift og strategisk oppfølging av Treasury som sin hovedbeskjeftigelse. Videre omfatter det 50 % av lønnen til O, jf. selskapets brev 9. februar 2018.»

 

Skattepliktige beskriver i brev av 30. oktober 2018 i punkt 2.1.2 nest nederste avsnitt følgende om aktiviteten: 

 

«Treasury forvalter hele Selskapets, og A-konsernets, innlån- og utlånsaktivitet, som omfatter betydelige beløp - eksempelvis var internlånposisjonen til Selskapet kr [...] per 31. desember 2017. Videre forvalter Treasury konsernets cash pool-ordning, bistår de underliggende konsernselskapene med hedging av valutaeksponering etc. Det vises her til tidligere korrespondanse for en beskrivelse av de funksjoner Treasury utfører, inkludert tidligere fremlagt dokumentasjon.»

 

Skattepliktige skriver i klagen av 17 juli 2020 i punkt 3.2 tredje og fjerde avsnitt at det kun er aktuelt å låne til selskaper som inngår i konsernet (porteføljeselskaper i datterselskapet). Dette fremgår også av begrunnelsen for å avslutte låneforholdet og sekretariatet siterer:

 

«Inngangen til engasjementene, dvs. hvordan og når de oppstår, er bestemt av hvilke selskaper som er- eller blir inkludert- i konsernet, og hvilket kapitalbehov de har. Det ytes alle former for lån, dvs. oppkjøpsfinansiering, prosjektfinansiering, driftsfinansiering etc. 

 

Utgangen på engasjementene, dvs. hvordan og når de avsluttes, er også bestemt av hvilke selskaper som er i konsernet, samt hvilket kapitalbehov de har på tidspunktet for forfall på fordringen. Et sentralt poeng er at i tilfeller av salg av låntakerselskapet er en avvikling på låneengasjementet en nødvendig og integrert del av aktiviteten til Selskapet som konsernbank. Grunnlaget for dette er at Selskapet ikke vil kunne opprettholde låneengasjementet ved et salg av et selskap, da dette vil kreve konsesjon etter finansforetaksloven. For Selskapet er det fra et kommersielt ståsted ikke aktuelt å skaffe seg en slik konsesjon, med de plikter og byrder det fører med seg. Slik at Selskapet vil være pliktig til å avvikle låneengasjementet ved et salg. Opprettholdelse av lån etter salg vil kunne medføre bøter og andre straffereaksjoner.»

 

Skattepliktige skriver i brev av 31. mai 2018 i punkt 1 siste avsnitt følgende om den praktiske oppfølgning av lånene som foretas: 

 

«Ifølge de interne retningslinjene skal overtrekksfasiliteter i prinsippet vurderes årlig og ved behov fornyes etter en søknad godkjent av CFO for det relevante forretningsområdet. I praksis har A Treasury hatt regelmessige møter med representanter fra Q for å vurdere låneporteføljen. Hvis man etter en samlet vurdering finner at gjelden ikke kan betjenes, heller ikke på lang sikt, vil man normalt vurdere å kapitalisere selskapet enten ved en kontantemisjon og påfølgende nedbetaling av gjeld eller ved konvertering av gjeld til egenkapital. Som ledd i låneoppfølging vil A Treasury som utgangspunkt kontakte låntaker noen dager før forfall av lån og be låntaker bekrefte om lånet skal gjøres opp eller rulleres.»

 

Skattepliktige hevder at årsaken til at det ikke foretas utlån til andre skyldes at da oppstår krav til konsesjon. Sekretariatet finner ikke at dette er en sannsynlig årsak ut fra selskapets registrerte formål og det formål som fremkommer ovenfor av styrets beskrivelse. 

 

På grunnlag av ovenstående er sekretariatet enig med skattekontoret at aksjonærinteressen er uløselig knyttet til låneforholdene. Sekretariatet mener at aksjonærinteressen påvirker oppfølgningen av lånene og viser til at det ikke er typisk for en finansinstitusjon å vurdere å gå inn med egenkapital eller å konvertere lånet når det oppstår likviditetsproblemer. Det er tilsvarende ikke normalt å ringe og spørre om «lånet skal rulleres eller gjøres opp». 

 

I merknadene til utkast til innstilling pkt 2.4 fremkommer at skattepliktige ikke er enig i at aksjonærinteressen påvirker oppfølgning av utlånene. Skattepliktige viser til at også uavhengige långivere vil være interessert i å fortsette låneforhold med solvente låntakere. Sekretariatet viser til sitatet ovenfor som beskriver en situasjon hvor gjelden ikke kan betjenes og «heller ikke på lang sikt». Sekretariatet mener at skattepliktige sin vilje til å gå inn med egenkapital gjennom nye penger eller konvertering av gjeld viser sammenhengen mellom skattepliktige som aksjonær og kreditor. 

 

Sekretariatet mener at ovenstående tilsier at skattepliktige sin utlånsvirksomhet må sees i sammenheng med selskapets formål om å oppnå avkastning på kapitalen ved å tjene penger på avkastning og verdiutvikling på konsernets investeringer i aksjer (porteføljeselskapene). Det er kun konsernselskap det lånes penger til. Låneforholdet avvikles når investeringene i aksjer i konsernselskapene (porteføljeselskapene) selges eller så kan det også skje at låneforholdet avvikles ved at lånet konverteres til investering i aksjer i porteføljeselskapene. 

 

Konsekvensen for vurderingen av om aktiviteten i skattepliktige er skattemessig virksomhet, vil sekretariatet komme tilbake til. Sekretariatet vil først vurdere om morselskapets utlån til egne indirekte eide datterselskap i seg selv kan utgjøre skattemessig virksomhet. 

 

 

Sekretariatet mener at renteinntekt ved utlån (og salg av tjenester) mot heleide datterselskap eller datterdatterselskap normalt ikke er egnet til å gi overskudd. Sekretariatet vil begrunne dette nedenfor. 

 

HR-2022-2404-A (Ramme Eiendom) gjennomgår i eget avsnitt innholdet i kravet om overskuddsevne. I avsnitt 109 fremgår at «vurderingen skal ta hensyn til utviklingen over en årrekke» for å hensynta innholdet i ulike aktiviteter og bransjer og problemstillinger tilknyttet oppstartsfaser: 

 

[...] Det skal foretas en objektiv vurdering, og skattyterens egen oppfatning av sin aktivitet har underordnet betydning. Det er tilstrekkelig at det er en rimelig mulighet til at overskudd kan nås. Vurderingen skal ta hensyn til utviklingen over en årrekke. Det betyr at en aktivitet kan gå med underskudd og likevel oppfylle kravet om overskuddsevne.[...] Vurderingen må videre være konkret, relatert til denne skattyterens opplegg for inntjening. Endelig skal det tas hensyn til hvilken bransje det er tale om, og kravet til overskudd kan av den grunn variere. [...]

 

Poenget er at morselskapet får en inntekt ved salg av tjeneste eller renteinntekt, men at denne gir en tilsvarende kostnad i datterselskapet som for morselskapet vil redusere verdien av morselskapets investering i datterselskapet med samme beløp. Årsaken til at tjenestene leveres og utlån ytes er at dette er effektivt for konsernet og kan gi lavere kostnader totalt, men for morselskapet er poenget at aktiviteten som finansieres kan gi effektiv og bedret drift i debitor som da gir økt avkastning og verdistigning på aksjene. Skattepliktige er i merknadene til utkast til innstilling enig i denne vurderingen når det utøves en integrert investeringsvirksomhet, men mener at når Treasury-aktiviteten vurderes isolert så må denne aktiviteten vurderes uten å ta hensyn til effekten på aksjeverdiene. Sekretariatet viser til HR-2022-2404-A Ramme Eiendom avsnitt 115 (sitert senere i innstillingen) hvor det fremkommer at alle økonomiske forhold (vurdert som rasjonelt økonomisk grunnlag for drift) skal inkluderes i beregning av overskuddet. 

Tilsvarende vurdering fremgår av og er lagt til grunn i nemndsvedtak NS 22/2019. 

 

Tilsvarende fremgår også av HR-2007-1145-A (Statoil Angola) avsnitt 49. Av dommen fremgår konsekvensen av at långiver eier debitor og at det først og fremst er forventet avkastning av driften som gir avkastning for skattepliktige: 

 

«SCC [datterselskap av långiver Statoil ASA] har ingen eierinteresser i Statoil Angola. Den interesse SCC har i å yte lån til Statoil Angola, er begrenset til de renteinntekter lånet gir. Hvis SCC skulle ha gitt Statoil Angola et rentefritt lån, ville det derfor ha hatt karakter av en ensidig verdioverføring til Statoil Angola, som ikke var forretningsmessig begrunnet i SCCs interesser. 

 

For Statoil ASA, som eier 100 % av aksjene i Statoil Angola, er situasjonen derimot en annen. Den interesse Statoil ASA har i å yte lånet, knytter seg først og fremst til forventet avkastning av driften, og ikke til kredittgivningen. Dette fremkommer særlig klart når det lån Statoil ASA har ytet, blir sett i sammenheng med Statoil Angolas egenkapitalsituasjon.» (sekretariatets understrekning)

 

Sekretariatet vil nedenfor vurdere konsekvensen for virksomhetsvurderingen og egnetheten til å gå med overskudd at utlånsaktivteten er påvirket av aksjeeierposisjonen. Sekretariatet mener at skattepliktige sine aktiviteter må sees under ett hvor inntekter og utgifter tilknyttet Treasury må sees sammen med inntekter og kostnader knyttet til aksjonærposisjonen den i vesentlig grad er knyttet til. Sekretariatet viser til [...] viser betydelig overskudd når avkastning på investering (utbytte/konsernbidrag) inkluderes i vurderingen. 2013 er imidlertid året før [...]. Sekretariatet viser til at årsregnskapene for morselskapet tilsvarer ovennevnte driftsregnskap når det hensyntas et underskudd fra ordinær drift knyttet til administrasjonskostnader mv. Morselskapets regnskapsmessige resultat som er avlagt etter norske regnskapsprinsipper vil for det enkelte år være påvirket av om det hentes opp resultater gjennom konsernbidrag og utbytte fra datterselskap/ datterdatterselskap og vil ikke løpende vise en eventuell verdistigning på investeringene.

 

Sekretariatet mener at ovenstående tilsier at skattepliktige sin utlånsvirksomhet må sees i sammenheng med selskapets formål om å oppnå avkastning på kapitalen ved å tjene penger på avkastning og verdiutvikling på konsernets investeringer i aksjer (porteføljeselskapene). Sekretariatet viser til at [...] og sekretariatet mener at skattepliktige sin totale aktivitet er egnet til å gå med overskudd.

 

 

I skattekontoret vedtak av 4. mai 2020 fremkommer tilsvarende: 

 

«Skattekontoret legger til grunn at utlånene er omfattende og at aktiviteten har pågått over flere år. Aktiviteten drives for Treasurys egen regning og risiko. I varselet la skattekontoret til grunn at aktiviteten objektivt sett ikke var egnet til å gi overskudd, og at den dermed ikke utgjorde virksomhet i skattemessig forstand. Spørsmålet er om dette momentet blir avgjørende for om Treasury skal anses å drive virksomhet.[...]

 

Skattekontorets vurdering er derfor at aktiviteten objektivt sett er mindre egnet til å gå med overskudd enn for ordinær utlånsvirksomhet. Utlånsaktivitetene utgjør dermed ikke virksomhet i skattelovens forstand, og vilkårene for fradrag for tap er følgelig ikke oppfylt.[...]» 

 

Utlånsaktiviteten er vurdert å være omfattende nok og varig nok til å være virksomhet. Men skattekontoret finner at denne aktiviteten er mindre egnet til å gå med overskudd på grunn av påvirkningen av aksjonærinteressen. Skattepliktige anfører i merknadene at det ikke er avgjørende om aksjonærinteressen gjør Treasury mindre egnet til å gå med overskudd. Skattepliktige mener at det forhold at aksjonærinteressen ivaretas samtidig med utlånsaktiviteten, ikke uten videre medfører at kreditor er mindre interessert i å komme bra fra en misligholdssituasjon selv om handlingsmønsteret kan være påvirket av aksjonærinteressen som ivaretas samtidig. 

 

 

I skattepliktiges brev av 11. april 2023 fremkommer det i avsnitt 3.2 at selskapet er et investeringsselskap med formål å få avkastning på kapitalen som investeres, «herunder også investert kapital som brukes i Treasury-aktiviteten». 

 

Skattepliktige mener at Høyesterettsdommen Ramme Eiendom og premissene i avsnitt 109 tilsier at skattekontorets vedtak er ugyldig fordi overskuddsevnen skal vurderes basert på at det er en «rimelig mulighet» for overskudd og at det egentlig ikke burde være nødvendig å vise til konkrete resultat, men mener at det i brevet uansett har blitt lagt fram tall som viser overskuddsevnen. Sekretariatet mener at det i dommen ble foretatt en beregning av resultat av aktiviteten for å vurdere overskuddsevnen. 

 

Skattepliktige mener også at den perioden som skattekontoret har lagt til grunn er for kort. Sekretariatet viser til sakens dokumenter og det fremgår at [...] av skattepliktige i 2014 er en viktig del av begrunnelsen for den periode skattekontoret har valgt. At denne perioden sammenfaller med [...] for [...] gjør at tallene for de aktuelle år er svakere. Sekretariatet er enig med skattekontoret i at når et vesentlig virksomhetsområde er [...], så kan ikke årene før uten videre tas med i vurderingen av overskuddsevnen etter [...]. I skattepliktiges kommentarer til utkast til innstilling anføres at Treasury-aktiviteten var lik før og etter [...] og at det er denne aktiviteten som skal vurderes. Sekretariatet mener at vurderingen skal være fremtidsrettet og at det skal gjøres en objektiv vurdering av overskuddsevnen til aktiviteten/ opplegg for inntjening. Når aktiviteten er redusert ved [...] så er det ikke uten videre sannsynlig at aktivitet [...], vil bidra i fremtiden. Sekretariatet finner det imidlertid ikke nødvendig å gå ytterligere inn på dette ut fra konklusjonen i innstillingen. 

 

Av brevet fremkommer det en oppdatert måte å beregne overskuddet for treasury-aktiviteten isolert og oppdaterte tall for årene 2008 – 2016 (i forhold til innsendte tall i merknadene til varsel av 30. oktober 2018). Disse tallene viser [...]. Endringen består av at en del av rentekostnadene tilsvarende egenkapitalandelen av ekstern gjeld, ikke er belastet resultatet ut fra en vurdering om at alle eiendeler er finansiert med en andel egenkapital og at da skal ikke utlån til datterselskap belastes med alle eksterne rentekostnader. (Først tas det bort en andel av netto utlån som er egenkapitalfinansiert og deretter finner man hvor stor del gjeldsfinansiert netto utlån utgjør av ekstern gjeld). I beregningen er allikevel alle inntekter tilknyttet utlån til datterselskap tatt med. Etter sekretariatets vurdering er ikke denne beregningsmåten åpenbart riktig basert på dommen Ramme Eiendom. Skattepliktige har ikke beregnet kostnad på egenkapitalandelen av utlånene men har tatt med inntektene på hele utlånet og sammenlignet med rentekostnadene på en beregnet gjeldsandel. Sekretariatet viser til dommens avsnitt 127 som konkluderer med at det må settes et krav om avkastning til egenkapitalen. Skattepliktige er i kommentarene til utkast til innstilling enig i dette men viser til at beregnet totalresultat gir en betydelig egenkapitalavkastning og og viser til beregnet totalresultat for avdelingen. Sekretariatet finner det imidlertid ikke nødvendig å gå ytterligere inn på dette ut fra konklusjonen i innstillingen.

 

 

Sekretariatet mener at skattepliktige sin aksjonærinteresse og kreditorinteresse samt skattepliktige sin samlede aktivitet, medfører at avkastning og verdiutvikling på aksjene i datterselskapet skal inngå i beregningen av overskudd fra virksomheten. 

 

Sekretariatet finner grunnlag for dette i Aarbakke «Skatt på inntekt» 1990 side 142 hvor det fremkommer at «Sktl. § 42 første ledd krever også at fordelen må være «vunnet ved» virksomheten.». Og på side 144 under avsnittet «Når en fordel kan anses «vunnet ved« virksomhet.» hvor det fremgår: 

 

«Hvis det dreier seg om en fordel som skattyteren har tatt sikte på å innvinne ved virksomhetsutøvelsen, foreligger det tilstrekkelig grunnlag for skatteplikt. Men det er ikke et nødvendig vilkår at skattyteren har handlet med sikte på å innvinne fordelen. Også fordeler som virksomheten har gitt foranledning til å innvinne, må anses vunnet ved virksomheten. Det siktes her til fordeler som skattyteren ikke ville ha innvunnet hvis han ikke hadde utøvet virksomheten.» 

 

Sekretariatet mener at dette viser at det ikke er anledning til å holde utenfor avkastning og verdistigning på aksjene i datterselskapet når dette inngår i den samlede virksomheten. I samme bok skriver Aarbakke på side 131 under avsnittet «En eller flere virksomheter»: 

 

«Avgjørende er om skattyteren rent faktisk-økonomisk har holdt aktiviteter for seg, eller om han har drevet disse som en integrert enhet» 

 

I HR-2022-2404-A Ramme Eiendom avsnitt 115 fremkommer at alle økonomiske forhold og det som reelt sett er rasjonelt økonomisk grunnlag for drift skal inkluderes i beregning av overskuddet:

 

«(115) Verken skatteloven, merverdiavgiftsloven eller forarbeidene gir presis veiledning om hvordan kravet om overskuddsevne skal praktiseres. Jeg finner imidlertid en viss støtte i 

 

ordlyden i skatteloven § 5-1, især i begrepet «virksomhet», og i begrepet «næringsdrivende» i merverdiavgiftsloven § 2-1 og § 2-3, for at alle økonomiske forhold, de som i alminnelighet inngår i en vurdering av om det reelt sett er rasjonelt økonomisk grunnlag for drift, skal inkluderes i vurderingen. Det er imidlertid nødvendig å vurdere hver faktor for seg, og det må fastsettes en passende tidsperiode som vurderingen av overskuddsevne skal ha for øye.[...]» (sekretariatets understrekning). 

 

I HR-2018-2433-A Yara mente skattepliktige at termineringsgebyret (inntekt som følge av utbetaling for et oppkjøp som ikke ble noe av) ikke var en del av morselskapet/holdingselskapet sin virksomhet. Skattepliktige fikk ikke medhold da en slik inntekt lå innenfor morselskapets virksomhet og oppfylte også kravet til tilknytning. Sekretariatet viser til avsnitt 39 i dommen:

 

«Jeg ser det slik at forretningsutvikling gjennom oppkjøp er en helt sentral del av den virksomheten Yara utøver. Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret, ligger i kjernen av den forretningsutvikling som et stort børsnotert morselskap foretar. Forsøket på å kjøpe aksjene i Terra har da en særlig og nær tilknytning til Yaras virksomhet. Med mindre fritaksmetoden får anvendelse, er termineringsgebyret dermed skattepliktig etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1 første ledd jf. § 5-30.»

 

Det spesielle i denne saken er at skattepliktige har organisert seg slik at alle andre fellesfunksjoner enn Treasury ivaretas av datterselskapet. Datterselskapet har [...] ansatte gjennomsnittlig i 2016 slik det fremgår av årsregnskapet for datterselskapet ([...]). 

 

Spørsmålet er om aktiviteten i skattepliktige som konsernledelse og konsernstab utfører, sammen med øvrig morselskapsaktivitet og utlånsaktivitet og det direkte aksjeeiet i datterselskapet, oppfyller vilkårene til skattemessig virksomhet. 

 

Det fremgår ikke direkte av sakens dokumenter eller av årsrapporter hvordan oppfølgningen av investeringene gjøres og er organisert med henhold på omfanget av aktivitet og hvor stor del av oppfølgning av investeringene som utføres av skattepliktige og datterselskapet. Det fremgår at selskapene det er investert i har hver sin ledelse og styre, men at disse samarbeider med dem som ivaretar skattepliktige sin aktivitet som utviklingsselskap. 

 

Som nevnt vil ikke ordinære eierbeføyelser gi tilstrekkelig aktivitet som virksomhet. Treasury-aktiviteten tilordnes skattepliktige og er belastet inn med kr [...] og oppfyller kravet til aktivitet og varighet. Når lønnskostnader for kr [...] (og varer og tjenester for kr [...]) tilknyttet aktiviteten i konsernstab og ledelse tilordnes skattepliktige i tillegg, fremstår skattepliktige sin aktivitet totalt sett å overstige ordinære eierbeføyelser. Skattepliktige påpeker i merknadene til utkast til innstilling at kr [...] i belastninger for Treasury-aktiviteten er inkludert i de kr [...] i lønnskostnader nevnt ovenfor. Total belastning var kr [...] i 2016 som inkluderer varer og tjenester på kr [...].  

 

På siste side i vedlegget til klagen, fremkommer at det for et morselskap vil være av underordnet betydning om inntjeningen kommer som renter på lån eller avkastning på aksjene. Og at en långiver som er aksjonær vil være like interessert i å komme best mulig ut av en mislighetssituasjon som en frittstående långiver. Sekretariatet er enig i dette. 

 

 

Skattepliktige har som formål å utvikle sine aksjeinvesteringer og få avkastning og verdistigning på disse samt også den kapital som er investert i Treasury. Sekretariatet mener at det forhold at utlånsaktiviteten er påvirket av aksjeposisjonen, sammen med at morselskapet har aktivitet gjennom konsernledelse og konsernstab, innebærer at avkastning og verdistigning på aksjene i debitor må inngå ved vurderingen av overskuddsevnen. 

 

Sekretariatet viser også til at SKD i USKD-2012-28 (sitert foran i innstillingen) mener at det ikke kan skilles mellom ulike typer aktivitet som morselskapet utfører i forhold til aktiviteter som kan føre til kvalifisert tilknytning. Etter sekretariatets mening taler dette også for at Treasury som utøves som tjeneste overfor selskaper i konsernet kan vurderes sammen med aksjeeiet og øvrig aktivitet som skattepliktige utfører, når det skal vurderes om morselskapets aktivitet oppfyller vilkårene til virksomhet. 

 

Når utlånsaktiviteten alene er vurdert å oppfylle vilkåret til omfang og varighet, og denne vurderes sammen med aksjeeie og aktiviteten med utvikling av investeringene gjennom konsernledelse og -stab, så oppfyller også den totale aktiviteten disse kravene til virksomhet. Da må avkastningen på investeringene inngå i vurderingen av overskuddsevnen og også på bakgrunn av at renteinntekter på konsernselskaper i seg selv ikke kan gi overskudd. 

 

Sekretariatet vurderer at den samlede aktiviteten i skattepliktige er egnet til å gå med overskudd ut fra tallene som er fremlagt. Selskapet er [...]. Sekretariatet mener at alle vilkår for skattemessig virksomhet er oppfylt. 

 

 

Etter sekretariatets vurdering hadde fordringene særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet vil nedenfor begrunne dette. 

 

Skattekontoret mener at de to lånene ikke har nødvendig tilknytning til virksomheten. Og – under forutsetning av at lånene hadde nødvendig tilknytning på utlånstidspunktet – så foreligger det ikke nødvendig tilknytning på realisasjonstidspunktet. 

 

For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring er det ikke tilstrekkelig at kreditor (den skattepliktige) driver virksomhet. Basert på rettspraksis må de aktuelle fordringene i tillegg ha "særlig og nær tilknytning" til kreditors egen virksomhet, jfr. blant annet Høyesterettsdom inntatt Rt-1976-1467 (Løiten). Zimmer har uttalt følgende om tilknytningsvilkåret i sin Lærebok i skatterett, 7 utgave s 258:

 

"Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst."

 

Vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og virksomheten skal som utgangspunkt skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert men forhold ved stiftelsen og videre utvikling kan ha betydning. Sekretariatet viser til HR-2017-627-A avsnitt 33 og 34 (Raise): 

 

«(33) Det avgjørende må imidlertid være om det faktisk er utøvd virksomhet i selskapet.

 

(34) Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt. 1993 side 396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt. 2008 side 145 avsnitt 41 (Norsk Struts).»

 

HRD Commercial Building (RT-2005-1157) omhandler tilknytningskravet. Selskapet drev eiendomsutvikling og eiendomsforvaltning og videreførte denne virksomheten til USA ved å gi lån til sitt datterselskap i USA som drev (litt forenklet) tilsvarende virksomhet i USA. Det ble akseptert av Høyesterett at aktivt eierskap og avkastning gjennom aksjegevinster hensyntok utvikling i næringslivet, og at investering i og fordring på datterselskapet utgjorde en integrert del av CB sin virksomhet slik at tilknytningskravet var oppfylt. Zimmer forklarer integrasjonen opp mot passiv kapitalinvestering på denne måten i Skatterett 3/2006 HRD i skattesaker: 

 

" [...] Som alt nevnt: Dommen innebærer en klar oppmykning av kriteriet særlig og nær og – ikke minst – en dreiing av fokus: fra investeringens betydning for investors egen virksomhet til en vurdering av i hvilken grad investor styrer virksomheten i selskapet eller virksomheten på annen måte er integrert i investors virksomhet – i motsetning til å være en ren kapitalavkastning. Denne oppmykningen har gode reelle grunner for seg. [...] " (Sekretariatets understrekning). 

 

I HR-2017-628-A (Thinggaard) er tilknytningen vurdert slik: 

 

" [...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand. 

 

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket. 

 

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...] " (Sekretariatets understrekning). 

 

Når det gjelder Solér-saken så fremkommer det av Thinggaard-dommen følgende presisering: 

 

" [...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett – i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...] " (Sekretariatets understrekning)

 

Dette viser at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut pga. at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære. Sekretariatet viser også til Zimmer sin kommentar av dommen i Skatterett 1-2/ 2018 som underbygger dette: 

 

« [...] Det siste spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og fordringen. Høyesterettspraksis har gjerne oppstilt et vilkår om at denne tilknytningen må være «særlig og nær» (selv om dette neppe er en treffende karakteristikk av for alle tilfeller hvor tilknytningsvilkåret har vært ansett oppfylt), og dette vilkåret oppstilte førstvoterende også her (avsnitt 57). Hun synes ikke å ha vært i særlig tvil om svaret: lånet var en nødvendig del av investeringen i Peterson-gruppen, og poenget med Thinggaards virksomhet var nettopp å tjene penger på å investere i selskaper (avsnitt 60). [...] "

 

Sekretariatet tar utgangspunkt i at virksomheten i skattepliktige var å utvikle sine aksjeinvesteringer og få avkastning og verdistigning på disse gjennom eierskap og utlånsaktiviteten og gjennom aktivitet med konsernledelse og konsernstab.

 

Når den skattepliktige driver en slik virksomhet, vil utlånene til datterselskapene bidra i virksomheten og kunne gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier direkte og indirekte. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene. 

 

Sekretariatet finner det ikke nødvendig å gå ytterligere inn på skattekontorets anførsler tilknyttet at de to fordringene ikke var en del av virksomheten. 

 

Sekretariatet mener at de to fordringene i denne saken er en del av virksomheten som skattepliktige driver slik den er vurdert av sekretariatet. Alle mellomværende og lån var til konsernselskap og det er da ikke grunn til å skille ut de to lånene som saken gjelder fra øvrige lån. 

 

Etter sekretariatets vurdering hadde fordringene således en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet.

 

 

Spørsmålet er også om unntaksbestemmelsen i skatteloven § 6-2 tredje ledd kommer til anvendelse, herunder hvorvidt skattepliktige og debitorselskapene anses som "nærstående". 

 

I 2011 ble et nytt tredje ledd i skattelovens § 6-2 innført som begrenser fradragsretten for tap på fordringer mellom nærstående, med virkning fra og med 6. oktober 2011. Skatteloven § 6-2 tredje ledd lyder:

 

"Skattyter som nevnt i § 2-38 første ledd, gis ikke fradrag for tap på utestående fordring i virksomhet, dersom skyldneren er et selskap som nevnt i § 2-38 annet ledd a og b og selskapene må anses som nærstående. Det samme gjelder for selskap som nevnt i § 10-40, ved fastsettelse av overskudd eller underskudd etter § 10-41. Første og annet punktum gjelder ikke når skattyters eierandel i skyldner er omfattet av § 2-38 tredje ledd a såfremt fordringens skyldner har vært hjemmehørende i lavskatteland i hele fordringens levetid, eller er omfattet av tredje ledd g. Departementet kan gi forskrift til utfylling, gjennomføring og avgrensning av dette ledd." (sekretariatets understrekning) 

 

Sekretariatet legger til grunn at selskapene er omfattet av fritaksmetoden som henholdsvis subjekt og objekt, jf. skatteloven § 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a. 

 

Nærmere regulering av nærståendebegrepet er gitt i FSFIN 6-2-2 første ledd som lyder:

 

"Kreditorselskapet og debitorselskapet anses som nærstående når kreditorselskapet på noe tidspunkt i fordringens levetid, men likevel ikke lenger tilbake enn 1. januar det fjerde året forut for realisasjonsåret, har eid 90 prosent eller mer av aksjene eller selskapsandelene i debitorselskapet. Det samme gjelder ved indirekte eie der kravet til eierandel er oppfylt i hvert ledd i eierkjeden. Kreditorselskap og debitorselskap anses også som nærstående når kreditorselskapet sammen med ett eller flere andre nærstående selskap, oppfyller kravet til eierandel i debitorselskapet. Kreditor- og debitorselskap som begge eies av et selskap med eierandel som nevnt i første eller annet punktum, anses som nærstående. Forrige punktum gjelder likevel ikke dersom debitorselskapet eier 90 prosent eller mer av aksjene eller selskapsandelene i kreditorselskapet."

 

 

Skattepliktige og H er ikke nærstående i henhold til skattelovens § 6-2 tredje ledd og dette er ikke omtvistet i saken. Dette følger av at eierandelen er 50% i H.

 

 

Skattepliktige opplyste i vedlegg til selvangivelsen for 2016 at debitorselskapet var hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS og at skatteloven § 6-2 tredje ledd ikke kommer til anvendelse for denne fordringen. 

 

Det fremgår av vedtaket punkt 5.2 siste avsnitt at skattekontoret ikke har tatt stilling til spørsmålet. Sekretariatet vil vurdere spørsmålet nedenfor og viser til § 6-2 tredje ledd sin henvisning til skattelovens § 2-38 tredje ledd bokstav a) som lød fra om med 1 januar 2016: 

 

«a. inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63, og inntekt på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. § 10-63 og som på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land, samt finansielt instrument med slike eierandeler som underliggende objekt» 

 

Det vises til skattelovens § 10-63 som lyder : 

 

«Som lavskattland regnes land hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets eller innretningens samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet eller innretningen ville ha blitt ilignet dersom det/den hadde vært hjemmehørende i Norge» (sekretariatets understrekning)  

 

HR-2014 -468-A (Aban) beskriver hvordan lavskatteland skal forstås og sekretariatet viser til avsnitt 44 og 45 og deler av avsnitt 51:

 

«Etter å ha sitert lagmannsrettens dom i den såkalte Cermaq-saken – Borgarting lagmannsretts dom 21. august 2006 [LB-2005-76733] – som gjaldt beskatning etter NOKUS-reglene, gir lagmannsretten følgende oppsummering av hvordan uttrykket lavskatteland skal forstås:

 

«Lagmannsretten legger til grunn, særlig under henvisning til lovforarbeidene, at det gjelder det samme rettslige utgangspunkt i den nærværende saken. Det må foretas en generell sammenligning mellom den effektive skattesatsen på den alminnelige inntektsskatten for selskapet i inntektsåret 2005. I denne vurderingen gjøres det tilpasning til det aktuelle selskap og bransjen det opererer i. Det er dermed det effektive skattenivå for den type selskap man står overfor, som skal sammenlignes. Forhold som er av mer konkret, individuell art og ikke er bransjetypiske, skal det i utgangspunktet ikke tas hensyn til.»

 

Jeg slutter meg til det som lagmannsretten her uttaler.[...]

 

[...]Som det framgår av sitatene fra forarbeidene, skal imidlertid utgangspunktet tas i forskjellen i inntektsnivå «for denne typen selskaper». Dette må forstås slik at det skal foretas en viss tilpasning av inntektsgrunnlaget til det som er typisk for den bransje selskapet opererer innenfor, jf. lagmannsrettens oppsummering av innholdet i lavskattelandbegrepet.[...]» (sekretariatet sine understrekninger)

 

Ovenstående tilsier at [land2] må ha vært et lavskatteland i hele låneperioden. Det avgjørende for vurderingen er om det effektive skattenivået for inntektsgrunnlaget som er typisk for den bransje debitor opererer innenfor, er lavere enn 2/3 av tilsvarende i Norge. Det følger av nevnte Høyesterettsdom at skatteavtale ikke skal hensyntas (avsnitt 62 i dommen).

 

Låneperioden er fra [...] ut fra skattekontorets vedtak på side 20, og sekretariatet legger dette til grunn. 

 

Skatteprosenten for alminnelig inntekt i Norge var hhv, 28,27,27,25 for årene 2013 til 2016. I [land2] var skatteprosenten [...] i [land2] basert på skatteprosent er da mindre enn 2/3 av skatten i Norge for alle år bortsett fra i 2016 hvor det fremkommer [...] %. Basert på denne beregningen kan [land2] synes teknisk sett å ikke være et lavskatteland da skatten i 2016 ikke er under 2/3 men overstiger 2/3 med [...] %. Dette er imidlertid en for enkel tilnærming til problemstillingen. 

 

I tilleggsopplysninger fra skattepliktige av 12. februar 2018 side 2 fremkommer skattepliktige sin detaljerte vurdering: 

 

«Det fremgår av note 21 til selskapets regnskap for FY 2015 at offisiell skattesats i 2015 (og 2014) var [...] %, jf note 21. Selskapet fikk også fradrag under [...]. Det fremgår videre at selskapet nyter godt av fradrag under [...]. På denne bakgrunn er det lagt til grunn at [land2] er et lavskatteland for D.»

 

I brev av 31. Mai 2018 gir skattepliktige ytterligere opplysninger om virksomheten i [land2] og sin vurdering av [land2] som lavskatteland : 

 

Skattekontoret ber om en nærmere redegjørele for virksomheten in G og D.

 

Ved oppkjøpet av G i 2013 eide G to datterselskaper, S som var hjemmehørende i [land4] og D som var hjemmehørende i [land2]. G var et rent holdingsselskap med formål å eie datterselskapene i G-konsernet. All operasjonell virksomhet i G-konsernet ble utøvd gjennom datterselskapene og i det vesentlige gjennom D og dets datterselskaper. I tillegg til aksjeeie hadde G ytet lån til S, D, T og U.

 

Hovedvirksomheten i G-gruppen var å yte tjenester til [...], herunder [...].

 

Ved oppkjøpet i 2013 ble G-gruppen ansett for å være langt fremme innen [...]. [...] skulle bidra til en mer effektiv og sikrere [prosess]. På dette tidspunktet hadde man dessuten tro på at [...] og videre at det kunne bli innført regulatoriske krav om [...].

 

Under utførelse av sin virksomhet ville G [...] ble også i utgangspunktet operert av [...] ansatt i G.

 

Opprinnelig ble de vesentlige funksjoner i G-gruppen utført i [land2] men som følge av [...] ble funksjoner gradvis utfaset i [land2] og videreført i [land4]. Beskrivelsen av virksomheten i G og D kan om ønskelig utdypes.

 

 

Skattekontoret ber om en nærmere redegjørelse for hvorfor [land2] skal anses som lavskatteland for D, herunder en redegjørelse for [...] og hvorfor D kvalifiserer for dette.

 

 [...]

 

Dersom et selskap kvalifiserer for [...] har nå blitt erstattet av andre ordninger.

 

Nærmere informasjon om [...] fremgår av vedlagte brosjyre fra [...]

 

[...]

 

At D kvalifiserer for [...] er kort forklart i vårt brev av 9. februar 2018 og vi viser derfor til redegjørelsen i dette brevet. Hvis det er konkrete forhold skattekontoret ønsker utdypet i forhold til spørsmålet om [land2] som lavskatteland, skal vi gjøre vårt beste for å besvare dette.»

 

Sekretariatet viser til «[...]» i dokumentlisten. Sekretariatet viser også til «[...]» i dokumentlisten. Disse viser til [...].  

 

Sekretariatet mener [...], medfører at effektiv skattesats er under 2/3 av norsk skattesats. 

 

Sekretariatet finner at [land2] på dette grunnlag er et lavskatteland. [...]. 

 

Sekretariatet finner at øvrige regler for kostnadsføring er forskjellig fra Norge, men ikke i en så stor grad at det endrer effektiv skatterate i betydelig grad. Dette gjelder utgiftsføring av [...] og kostnadsføring [...]. 

 

Sekretariatet mener derfor at [land2] er et lavskatteland for den bransje som debitor opererer i og basert på en vurdering av den effektive skattesatsen sammenlignet mellom Norge og [land2] for den perioden lånet eksisterte frem til realisasjonstidspunktet. Skatteloven § 6-2 tredje ledd kommer ikke til anvendelse på fordringen på D og begrenser ikke fradragsretten for tapet på denne fordringen.

 

 

Sekretariatet vil nedenfor vurdere størrelsen på fradragsført tap og tidfestingen av tapet for hver av de to fordringene.

 

 

 

Tap regnes som en kostnad og tidfestes når det oppstår en ubetinget forpliktelse for skattyteren til å dekke eller innfri kostnaden. Dette følger av skatteloven § 14-2 andre ledd. For tap som utløses ved salg så tidfestes utgangsverdien etter regelen for inntekter for å få symmetri mellom gevinster og tap. Fordelen/vederlaget tas til inntekt når skattepliktig får en ubetinget rett til ytelsen. Øvrig tap på fordring tidfestes når tapet er endelig konstatert, jf FSFIN § 6-2-1.

 

I brev til skattepliktige av 27. april 2018 ber skattekontoret om ytterligere opplysninger tilknyttet fastsettelsen av salgspris på fordringen som ble solgt og som gav skattepliktige et tap på kr [...]. Det fremgår av brevet: 

 

«Årsregnskapet til C for 2016 viser at langsiktig fordring på H pr. 31. desember 2016 utgjorde kr [...]. Restverdien av fordringen var med andre ord ikke regnskapsmessig nedskrevet på dette tidspunktet. Etter vår oppfatning tyder dette på at fordringens reelle verdi ved salget fra A til C tilsvarte fordringens pålydende, og at fordringen derfor er solgt til underpris.»

 

Skattepliktige har i brev av 31. mai 2018 gitt tilleggsopplysninger. Det fremgår imidlertid ikke av skattekontorets vedtak eller uttalelse til klageinstansen at skattekontoret har vurdert størrelsen på tapet. Sekretariatet vil gjøre en vurdering av tapets størrelse og tidfesting. 

 

Ut fra vedlegg til selvangivelsen ble fordringen solgt ved avtale av [...] og var gjenstand for behandling etter aksjeloven § 3-8. Når det gjelder behandlingen etter aksjelovens § 3-8 så gjelder dette kjøper av fordringen da det ikke er krav til § 3-8-behandling for skattepliktige ved salg til heleid datterselskap. Revisorerklæringen er vedlagt innstillingen ([...]) og er [...].

 

Det fremgår av revidert årsregnskap for skattepliktige og kjøper av fordringen at fordringen ble solgt i 2016. ([...]). Dette indikerer at partene har forholdt seg til den skriftlige avtalen av [...] hvor det fremkommer at C overtok fordringen med effekt av [...] hvor C var kreditor og signerte for tegningen og innbetalingen gjennom konvertering av gjeld. ([...]). 

 

Vederlaget for fordringen ble fastsatt på grunnlag av debitor sin mulighet til å gjøre den opp basert på verdien av netto av eiendeler minus gjeld. Dette ble fastlagt i forbindelse med avleggelse av regnskapet og skjedde i 2017. 

 

Skatte-ABC, under avsnittet som omhandler tidfesting av tap ved realisasjon av formuesobjekt, beskriver det forholdet at fastsettelsen av vederlaget skjedde året etter tapsåret: 

 

«Tidfestingen utsettes ikke hvis usikkerheten bare knytter seg til selve beregningen av vederlaget, se HRD i Utv. 2006/501 (Rt. 2006/333). (Det skulle betales tilleggsvederlag ved et aksjesalg, basert på revidert årsregnskap for realisasjonsåret. Siden beregningsgrunnlaget utelukkende berodde på hva som hadde skjedd i realisasjonsåret, måtte kravet anses ubetinget ved utløpet av dette året.)»

 

Sekretariatet mener at det forhold at vederlaget ble beregnet året etterpå som følge av forhold som skjedde i 2016, ikke utsetter tidfestingen. Sekretariatet mener også at den gjennomførte muntlige avtale i 2016 medførte at tapet er realisert i 2016 da det fremkommer at fordringen var overført i 2016 og med den virkning at skattepliktige fikk rett til vederlag i 2016.

 

 

Sekretariatet viser til skattepliktige sitt brev av 31. mai 2016 hvor beregningen av vederlaget er fremkommer. 

 

Sekretariatet finner at [...] er den inntektsgivende virksomheten i debitor og disse er nedskrevet i 2016 til gjenvinnbart beløp. Da finner sekretariatet at verdien av eiendeler minus gjeld (eks aksjonærgjeld) er verdien av selskapet som kunne gå til dekning av aksjonærgjelden når ekstern gjeld er sikret ved pant i [...]. Sekretariatet viser til beregningen i brevet. 

 

Sekretariatet har gjennomgått beregningen og finner at skattepliktige har beregnet vederlaget til det som debitor hadde i netto verdi i balansen til å betale gjelden til skattepliktige. Grunnlaget for beregningen er kontrollert mot regnskapet til debitor. 

 

Sekretariatet legger til grunn skattepliktiges beregning av tapet slik det fremkommer i skattekontorets vedtak. 

 

 

 

Det følger av avtale at salget skjedde [..]) og det fremgår også av årsregnskapet at dette skjedde i 2016. På dette grunnlag finner sekretariatet at tapet kan tidfestes til 2016.

 

 

Sekretariatet viser til side 3 i vedtaket der skattekontoret antar at tapet utgjorde kr [...]. Lånet til debitor ble solgt til E. E foretok deretter et tingsinnskudd med lånet inn i sitt datterselskap G. G foretok deretter kapitalforhøyelse med gjeldskonvertering i debitor (D). Dette fremkommer av regnskapet for 2016 i debitor ([...]). Dette var forutsatt ved salget til F. 

 

Det fremgår av årsregnskapet for E for 2016 i note 18 at E registrerte et finansielt tap ved salg av aksjene på kr [...] i 2016. Dette tapet fremkommer når vederlaget for aksjene måles mot bokført verdi på aksjene i G etter tingsinnskuddet av fordringen på debitor er hensyntatt. 

 

Når det gjelder prisen på fordringen så viser sekretariatet til salgsavtalen og forklaringen der. Vederlaget for fordringen er satt lik med [...]. 

 

[...], legger sekretariatet til grunn tapets størrelse som i skattekontorets vedtak. 

 

 

Da skattepliktige får medhold i at skattepliktige driver virksomhet så finner ikke sekretariatet det nødvendig å drøfte og vurdere de subsidiære anførsler utover det som har vært nødvendig å gjennomgå ovenfor.

 

Klagen tas til følge.

 

 

 

Nemndas medlemmer Andvord, Folkvord, Backer-Grøndahl, Haneberg Lundqvist og Grann-Meyer sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

 

 

Klagen tas til følge.